第二章国际经济法主体

第二章国际经济法主体•以自己的名义参加国际经济法律关系，享有权利并能承担义务的当事人。•具备的两个基本因素：–其一，应具有独立参与国际经济关系的资格，亦即具有独立从事国际经济贸易活动的权利能力；–其二，应具有直接承受国际经济法律关系中具体权利、义务的资格，该资格即法律上的行为能力，主要表现为订立合同、取得和处分财产以及进行诉讼的能力等。•一般主体•自然人•法人•国家•国际组织•特殊主体•跨国公司自然人一、自然人作为国际经济法主体的资格：具备一般的法律能力•权利能力始于出生，终于死亡•行为能力完全民事行为能力具有从事国际经济交往的权利能力或资格：不同国家不同规定——我国法律能力的确定权利能力和行为能力依其属人法（一般情况）特殊权利能力依物之所在地法契约准据法确定行为能力：部分国家依行为地法属人法是指与民事关系主体有关的国家的法律。它是经常被用来解决人的身份、能力（权利能力、行为能力）、婚姻、亲属、和继承权等领域的法律冲突的一项原则。由于各国对属人法连结点分别理解为住所或国籍，故属人法有住所地法和本国法之分。（大陆法系国家多采用本国法，英美法系国家多采用住所地法）一些国际公约多采用惯常居所地法，而法人的属人法多采用国籍国法。无民事行为能力人不满10周岁的未成年人完全不能辨认自己行为的精神病人：包括痴呆症限制民事行为能力人10周岁以上的未成年人不能完全辨认自己行为的精神病人，如间歇性精神病人完全民事行为能力人18周岁以上精神健康的成年人“视为”16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的。外商投资企业法我国的自然人不能作为合营企业、合作企业的中方当事人。《技术引进合同管理条例》中国自然人可以成为“国际技术转让合同”当事人•准据法：指经过冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法。即经冲突规范援用的实体法律。•冲突规范：由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。•Eg:“不动产继承依不动产所在地法”——指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。结果日本法院适用了日本法。日本阿根廷英国二、自然人的身份与地位身份•国籍：指一个人作为某一个国家的成员而隶属于该国的一种法律上的身份•取得方式：出生和入籍↓积极冲突：双重或多重国籍消极冲突：无国籍解决出生取得采血统主义，即当事人以其父母的国籍为国籍•双系血统主义：自然人出生时，须其父母双方均为本国公民，其子女方取得本国国籍•单系血统主义出生地主义，即自然人具有其出生地国的国籍•依英国法，凡出生在英国商船上的人，均为英国公民，而不论其出生时，该商船位于什么地方；•依美国法，在美国领海内的商船上出生的人，取得美国国籍。英国商船美国港口在该船上出生的人即同时具有英、美•如果新生儿的父母不是英国或美国公民，其国籍国采血统主义，则他还同时具有父母的共同国籍•如果其父母的国籍不一致，则还可能出现四重国籍。入籍/加入取得国内法上的原因：如归化（入籍），即当事人自愿申请取得某国国籍，或由于婚姻、收养而取得一国国籍国际法上的原因：如领土变更（领土割让，国家合并）会导致该项变更所涉领土上的居民的国籍发生变更。如一国规定，本国妇女与他国公民结婚的，当然丧失内国国籍；而其夫方的法律规定，外国妇女与本国男子结婚，并不当然取得夫方国籍，则该妇女就成为无国籍人。如果双方规定相反，则该妇女就具有双重国籍。其一为内国国籍时：内国国籍优先都为外国国籍时•多：以与其有最密切联系国法•少：取得在先、后or当事人惯常居所或住所地的国籍优先依其住所地国国籍为准依居所地国籍为准：不能确定住所时积极冲突消极冲突•内国国籍是指法院国国籍，比如加拿大法院审理一个美国公民（同时又有加拿大国籍）的案件，加拿大国籍就是内国国籍地位即外国人在内国的法律地位，依内国法或有关的条约决定•民事权利方面：国民待遇•经济领域：予以限制如最惠国待遇、不歧视待遇、优惠待遇（吸引外资）……法人一、作为国际经济法主体的资格具备一般的法律能力•权利能力•行为能力具有从事国际经济交往的权利能力或资格依其属人法（一般）二、法人的国籍和地位国籍•成立地说：即法人登记国•住所地说：即法人管理中心地所在国•控制说：or资本控制说or成员国籍说即以控制法人资本的成员的国籍来确定•复合标准说：以住所地和成立地作为复合标准来确定法人国籍成立地说该规则又称为设立地规则或登记地规则。即法人的国籍由法人的设立地确定，在本国设立的法人是本国法人，在外国设立的法人是外国法人。普通法系国家多采用这种规则。住所地说认为法人的住所在哪一个国家就具有哪国的国籍。不同国家对法人住所地的解释标准并不统一。有的国家认为法人的住所地是法人的经营活动中心，因为那里是法人的目的实现的地方。有的认为法人的住所地应是法人的经营决策中心地和实施中心地。还有的国家的规定与普通法系的设立地规则相似，法人的总部虽设在其他地区，但以法人的设立地作为法人的住所地。许多大陆法系的国家在公司法中要求将公司的住所地在公司章程中注明。评：这两个规则各有优势。普通法系的设立地规则，使法人的国籍比较容易确定，为法人的属人法的确定提供了确定性。住所地规则的优点是考虑到法人的经济现实，可以有效防止属人法的滥用和规避，这是设立地规则所不具备的；它的缺点是住所地的标准不一致。控制说或称为成员国籍说、资本控制说。即法人的资本控制在哪一国国民手中就具有哪一国国籍，因为法人只不过是覆盖在其成员身上的一层面纱，法人的国籍应依其成员的国籍确定。复合标准说把法人的住所地和法人的成立地结合起来确定法人国籍。注：一个国家究竟采取什么标准来确定法人的国籍，要考虑到保护本国及本国国民的权益，同时在平等互利的基础上，保护外国人的合法权益，以利于国际经济技术的合作与交流。任何法人，如果不具有某国的国籍，在该国就是外国法人。外国法人通常需要内国的承认才能在内国作为一个法人存在，才能被认为具有独立的法律人格。承认一个外国法人，只意味着该外国法人在内国也被认为有法人资格，并非由此创设一个新法人或把它转化为内国法人。地位：即外国法人在内国的法律地位，须经过内国的承认•承认的方式有①一般许可制：办理登记或注册手续②特别许可制：经内国行政机关的审批③相互承认制：依国内立法或国际条约相互予以承认，不必经过特别认可或办理有关手续登记制又称为一般许可制。外国法人只要向内国政府申请承认其法人资格，并依法办理相应的登记或注册手续，无需由内国政府特别审查批准，就可以在内国以外国法人的名义开展相关的经营活动。以这种方式承认外国法人的是一些发达资本主义国家，如美国、英国、德国、日本、意大利、瑞士等。特别许可制指外国法人向内国政府提出申请后，由主管部门按照法定程序审查批准，才可获得承认。大多数发展中国家和少数发达国家采取这种方式。如我国、奥地利等。相互承认制是指通过缔结国际条约，相互承认对方法人在本国的法律地位，不需办理有关手续或者特别认可。主要是区域性经济组织内部成员之间采取这种方式，彼此承认对方的法人在本国具有外国法人的资格。国家一、国家作为国际经济关系主体的双重身份主权者：处于平等地位的主权者：国家作为主权者在国际上可以与其他国家缔结经济条约，也可以参加国际经济组织；处于支配地位的主权者：在国内，国际可以通过立法、行政、司法等手段对涉外经济活动进行协调、监督和管理。由此产生的法律关系，在国际经济法律关系中属于公法性质的法律关系，国家是公法性质的法律关系的主体。民事主体（非主权者）国家也可以基于一定的原因与他国私人进行经贸往来，签订民商事合同，享有一定的权利，承担一定的义务。因此，国家也可以成为国际经济法律关系中私法性质的法律关系的主体。所以，国家作为国际经济法的主体，具有特殊性，拥有双重身份。国家以民事主体身份参与国际经贸活动时，其地位具有特殊性。一方面，国家作为一方当事人，应当与另一方当事人处于平等的地位；另一方面，国家毕竟同时还具有另一重身份，即主权者身份，国家及其财产享有豁免权。二、国家及其财产豁免•指在司法方面，国家不受他国法院的管辖，未经国家明示同意，其财产不受他国法院的扣押和执行。管辖豁免：指未经一国同意，不得在他国法院对其起诉或以其财产作为诉讼标的。执行豁免：指未经一国同意，不得对其财产加以扣押或执行。Eg：我国驻外使领馆的财产国家及其财产豁免原则派生于国家主权原则。因为，在国际法中，国家之间的法律地位平等，相互之间没有管辖权。因此，任何一个国家都不受他国司法管辖。关于国家豁免的理论•绝对豁免论：对国家公法和私法上的行为都给予豁免，除非该国放弃豁免•限制豁免论：只对国家公法上的行为给予豁免所谓公法行为，是指具有公法效力，能够产生公法效果的行为，如立法行为，行政法律行为，司法行为等所谓私法行为，是指具有私法性质和效力，产生私法效果的行为，如民事法律行为，商事法律行为。前者是由英国国际法学权威奥本海、美国著名国际法学者海德等人提出的。实践中，美国、英国在20世纪50年代以前一直支持绝对豁免论，前苏联和东欧一些国家也一贯主张绝对豁免论。相应的，在理论上出现了限制豁免论。限制豁免论主张将国家行为区分为公法上的行为和私法上的行为。对公法上的行为，适用豁免，对私法上的行为不适用豁免。它的理由是国家参与国际经济合同的行为属于非主权行为，国际经济合同的双方当事人的法律地位应当平等，如主张绝对豁免，不利于保护合同中私人一方的利益。限制豁免论的出现，很大程度上是为了维护西方发达国家的经济利益服务，缺乏理论基础。首先，国家参与私法领域的经济活动的法律能力是从其固有的经济主权派生出来的。经济主权原则的含义之一就是国家间的法律地位平等。所以国家之间不应该存在一方凌驾于另一方之上，对其行使司法管辖权的现象。所以，限制豁免论与国家固有的经济主权相矛盾。其次，把国家行为划分为主权行为和非主权行为的标准不够科学、准确。国家无论参与公法性质的活动还是私法性质的活动，其目的都是履行职责，为社会公共利益服务。所以，国家行为体现出国家意志，都是主权行为。至于实行限制豁免可以使本国国民与外国国家处于平等地位的观点，实际上是否认了该外国国家与该国国民所属国间的平等。坚持国家及其财产豁免原则，并不必然使国家与外国私人处于不平等地位，因为诉讼并不是解决国家与私人间经济争端的唯一方式，双方可以通过协商采取司法程序以外的方法，如调解、仲裁，还可以通过外交途径交涉。这些争议解决方式使合同双方当事人以及所涉及的相关国家之间处于平等地位。我国在国家及其财产豁免问题上的立场是（1）坚持国家及其财产豁免原则基于国际主权、平等、独立的原则，是久已确立的国际法原则；（2）坚持国家以其名义从事的一切活动享有豁免权，反对限制豁免论；（3）在实践中讲国家本身的活动、国库的财产同国有公司或企业的活动及其财产区别开来，主张国有公司或企业具有独立的法律人格，不享有豁免权；（4）赞成通过国际条约消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧。我国始终坚持国家绝对豁免论，反对限制豁免论。这并不意味着我国在参与私人领域的经济活动时，拒绝承担可能的国际责任和国内责任，忽视他国私人主体的合法权益。这只是表明我国主张国家及其财产不受他国法院的司法管辖，以坚决维护国家主权平等原则。实践中，我国采取了灵活的方式，以避免在国际豁免的理论上产生争执。即设立国有企业、公司，使其与国家及国家财产区分开。前者是独立的法人，拥有独立的财产，以自己的名义参与国际经济活动，独立承担法律责任。这样有利于确认相关行为是商业行为还是国家政府行为，同时有利于促进国际经济合作。三、国家行为原则含义