证券法1：我国证券法基本问题概述

证券法中央财经大学法学院(c)2011/DJ课程介绍单元名称第一单元第二单元第三单元第四单元教学内容证券法概述、证券法基础知识、证券产品和证券市场证券发行、证券上市、证券交易、上市公司收购证券市场监管、信息披露制度、证券交易所、证券公司、证券登记结算制度、证券服务机构证券市场欺诈行为、证券民事法律责任制度考察方式考勤考勤考勤考勤阅读阅读阅读阅读讨论讨论讨论讨论论文论文论文考试(c)2011/DJ本单元任务1、复习、预习教材第一章2、阅读指定文章，并于3月16晚10：00前将阅读心得或读书报告交至[e-mail](c)2011/DJ第一讲我国证券法基本问题概述(c)2011/DJ一、证券法的功能和性质二、我国证券法的基本概貌三、证券法的发展四、经济学基础理论对证券法具体制度的影响(c)2011/DJ一、证券法的性质和功能（一）证券法的性质1、证券法的私法性证券法是私法体系中的一个分支、民法的特别法；证券法律关系是民事法律关系的一部分；证券法的许多原则和制度根源于民法，例如公平、诚实信用原则和证券欺诈民事赔偿责任；民法作为市场经济的一般规则在证券法未作规定时也可以用来调整证券法律关系2、证券法的公法性大量的证券行政监管构成证券法的主要内容。实际上，行政执法在证券法实施的重要和主要途径。各国皆如此。这是证券法不同于其他民商事法律的重要特征(c)2011/DJ我们的定性：对于证券法来说，强制性规范与任意规范并存，行政执法和民事赔偿并重，法律行为主体“多元”（包括发行人、投资者、承销商、保荐人、证券中介服务机构、证券登记结算机构、证券业协会、证券监督管理机构等），无论将其归于公法还是归于私法都是不适宜的。(c)2011/DJ（二）证券法的特征(c)2011/DJ属于国家制定法证券法主要用以调整证券发行和证券交易，呈现出强烈的行为法特征。证券发行是发行人首次将证券交付或出售给投资者的合意行为。证券交易是证券投资者转让证券权利或者设定权利限制的合意行为大多数民商法规范属于任意性规范。但证券法属于特别的民事法，证券法的立法宗旨除了要保护投资者的合法权益，还要维护社会经济秩序和社会公共利益，证券交易安全是重要的价值取向，因此证券法强制性规范色彩浓厚证券法既包含数量众多的实体法规范，也包括数量巨大的程序法规范。前者如证券法律关系主体的权利义务规定等；后者如证券发行的程序、上市的程序、证券交易的程序、证券公司及证券交易所的设立及运行规则等证券法产生初期，沿袭了传统民法的私法自治精神，具有较强的习惯色彩。但随着时间推移，各国证券法都已发展为制定法。但证券市场的规范、稳定运行离不开市场主体的自律行为，因此自律规则也非常重要。行为法特征强烈强制法色彩浓厚兼具实体法和程序法的特点国家制订法v.习惯法组织法v.行为法强制性规范v.任意性规范实体法v.程序法（三）证券法与相邻法律部门的关系1、与民、商法的关系(c)2011/DJ在大陆法系的“民商分立”的体例下，证券法被视为商事特别法，例如法国早期的证券规则被包含在《法国民法典》中。但是，在已经历过商法独立运动的“民商分立”国家，目前证券法的发展又体现出一种“二次分离”——与原有商法框架相分离——的趋势从法律起源（起源于英美）、基本原则（三公原则）、调整对象（因证券发行关系、交易关系、监管关系而产生的证券法律关系）、法律性质（公、私兼具）、规范的着眼点来看，现代证券法的内容传统民法框架表现出极大的差异。自我发展意识强A.证券法是具有商事色彩的民事特别法B.证券法是具有自我发展意识的民事特别法2、与公司法的关系（1）证券的出现与公司制度的产生和发展密切相关。从资本主义经济发展史来看，股票天然地与公司联系在一起，是市场经济发展到一定阶段的必然结果。传统上有观点把证券法看成是公司法的特别法。（2）我们的定性：姐妹法(c)2011/DJ证券法：不仅包括股票、债券调整对象：证券发行关系、证券交易关系、证券监督管理关系公开发行行为，无论发行主体是上市公司、非上市公开公司还是一般股份有限公司，都将适用证券法律制度当中的规定以保护投资者利益为核心宗旨公司法：主要是规范公司的组织和行为即使涉及到股票发行，也是非公开公司的非公开发行行为旨在通过规范公司的组织和行为，平等地保护公司、股东及债权人的利益股票、公司债券；上市公司治理是二者共同关注的法律问题。因此注意《证券法》第2条的规定(c)2011/DJ（四）证券法的功能1、保护证券行为人的合法权益。投资者的投资信心和热情是维护证券市场良性发展的根本保证，因此，保护投资者是证券法的核心宗旨。2、调节社会资金供求关系。证券市场为握有空闲资金的公众投资者提供了投资平台；又为资金短缺的企业提供了不同于向银行贷款的融资渠道，将社会闲置资金予以集中，形成了大额的、可借长期使用的资本。3、推动和改善（上市）公司经营管理。对证券发行人和上市公司行为的规范，能够直接作用于公司经营管理的改善；证券市场上的投资者权利受到侵害诉诸于受信义务诉讼或证券民事诉讼等救济手段时，法律裁决会促进管理层改善后续的公司经营管理状况；证券监管措施无疑也是促使公司治理向良性方向发展的重要手段。4、加强对外筹资能力，促进国际经济合作。经济全球化使得证券市场国际化，另外证券法本身技术性较强，所以证券法国际性强烈。与国外制度对接的特性能够让国内企业在国际融资市场上有良好的适应性，增强其对外筹资的能力，促进国际经济合作二、我国证券法的基本概貌(c)2011/DJ（一）我国证券法的调整对象什么是法的调整对象？该法所调整的社会关系。社会关系经法律部门调整后即为法律关系。证券发行行为•证券发行是指证券发行人以筹集资金为目的，将证券出售给投资者的行为。证券发行关系是指证券发行人、证券主管机关、证券经营机构、证券投资人等证券法律关系主体在证券发行过程中形成的社会关系证券交易行为•证券交易关系是证券投资者在证券市场上转让证券或采取其它方式处置证券而与其他投资者发生的交易关系。•以证券买卖关系为主要形式，还包括证券质押关系、赠与关系、继承关系及其它以证券为标的的交易关系。是证券法的主要调整对象证券监管行为•证券监督管理关系是指证券主管机关和证券自律管理组织对证券和证券活动进行组织、协调、监督、管理过程中产生的各种社会关系•对证券市场进行监管是确保其安全高效运行的重要条件，也是维护良好的证券市场秩序的主要手段，因而各国证券法律均对证券监管问题作出不同程度的规定（二）我国证券法的适用范围1、什么叫“证券”？证券在不同的语境下表达着不同的含义，即使就特定国家的多项法律制度而言，“证券”也会因词语使用环境的差异而不同。在证券出现的早期，证券是以有纸化方式表现出来的，也就是借助文字、图形或者文字与图形的结合，表彰某种民事权利或者民事资格。所以早些时候，比较通用的证券的定义是：(c)2011/DJ证券是指为证明或设定权利所做成的书面凭证，它表明证券持有人有权取得该证券所表彰的权利和利益。2、我国的“证券”适用范围：（1）股票、公司债券的发行和交易；（2）政府债券、证券投资基金份额的上市交易；（3）国务院规定的证券衍生品种的发行和交易。(c)2011/DJ（三）我国证券法的基本原则1、三公原则(c)2011/DJ是指市场主体在证券发行与交易等活动中依照法律规定，通过特定的方式，真实、准确、完整地把证券发行与交易的一切相关信息公之于众。证券交易与普通商品交易的根本不同，决定了信息在证券发行、交易过程当中扮演的是至关重要的角色。公开原则是贯穿于证券法始终的根本性原则。是公平和公正原则的前提。是指在证券活动中，任何合法的投资者都具有平等的权利，所有的证券投资者都应基于平等的地位和机会参与证券活动，在证券交易活动中遵循平等、自愿、等价有偿的原则，其合法权益均应得到公平地保护，任何单位或个人不得享有特权具体体现为：平等的主体法律地位，公平的市场准入规则，相同的证券交易规则主要强调对证券市场的立法者、司法者和管理者的行为进行约束，它要求证券监管机关、司法机关和其他有权机关在公开、公平的基础上，依法履行职责公平原则是通过保证机会公平进而保证过程和结果公平的话，那公正原则就是通过保证程序公正进而得到实质意义上的公正公开原则公平原则公正原则2、自愿、有偿、诚实信用原则源于民法。这些重要原则在证券法中发挥其作用，必须以“三公”原则为前提。例如，自愿原则的真正实现，前提是有效传递、真实披露的信息和公平竞争、良性运行的市场平等、自愿、有偿和诚实信用原则又与“三公”原则相互配合。真正有效且良性竞争的市场，又需要每一个市场参与者从内心去确认“诚信”并身体力行。可见自愿、有偿和诚实信用原则既以“三公”原则为前提，又与其相辅相成。3、交易当事人地位平等原则相同条件的投资者享有从事证券投资的同等机会投资者享有获得投资信息的相同机会在证券发行、交易活动中，证券公司不得滥用其信息优势或其它优势地位。(c)2011/DJ4、场内交易无因性原则无因性：不问证券交易资金来源;不问当事人在交易时是否存在认知错误。《证券法》第120条：按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果，无论其交易原因是否有效理解：按照《合同法》第54条规定，因重大误解订立的合同、或是在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是对于证券交易来说，不论证券和资金有无“交付”，都不存在要求撤销证券交易的可能。成交申报一经证券交易所确认，就不得变更或撤销，买卖双方必须承认交易结果。其次，即使证券和资金虽然还未“交付”，也不得违约。交易成功但还未结算的证券和资金，已经属于进入到特定的结算法律关系当中的财产，必须按时、准备地完成证券和资金的清算和交收，否则将对正常的证券交易秩序造成极大的破坏(c)2011/DJ注意：请对这些规则进行评价？(c)2011/DJ《沪/深证交所交易规则》的相关规定，无因性原则有两个例外：①因不可抗力、意外事件、交易系统被非法侵入等原因造成严重后果的交易，交易所可以采取适当措施或认定无效。②对于显失公平的交易，经交易所认定后，可以采取适当措施。对于违反交易规则，严重破坏证券市场正常运行的交易，不受《证券法》第120条保护，交易所有权宣布取消交易。由此造成的损失由违规交易者承担。5、禁止证券欺诈原则禁止欺诈，是指证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规，禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。禁止欺诈在证券法中的特殊意义在于：证券交易活动与普通的民事活动相比，是更易产生欺诈的土壤。因为对证券价格有关键性影响的证券信息一般被单向掌握，容易被扭曲和虚假化；而且，证券交易很少能像普通民事交易那样由买卖双方进行一对一的直接协商，从本质上来说属于中介型交易，证券投资者被虚拟为证券账户，通过证券公司进行投资，投资过程环节化，如果做不到双向、顺畅地传递真实信息，就有可能产生欺诈。从这个方面来说，禁止欺诈原则是对“三公”原则和诚实信用原则内涵的延伸和具体化(c)2011/DJ6、分业经营和混业经营相结合，分业管理的原则分业v.混业我国《证券法》第6条的规定：我国证券、银行、保险业的经营模式是分业经营。如何理解：分业经营强调的是业务之间的隔离与安全，并不绝对反对或排斥有效混业经营下的规模经济优势和资源共享优势，因此《证券法》第6条规定了“国家另有规定的除外”，以此松动分业经营体制的严格，为混业经营留下法律空间。另外，2009年修改的《保险法》第106条规定，保险公司的资金可以用于买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券。(c)2011/DJ事实上，就目前我国金融现状来看，分业经营并不是绝对的分离，而是有限的分离，或者说是在强调金融安全的前提下进行某种程度的混业经营，例如，商业银行可以进行包括金融衍生业务、各类投资基金托管、代理证券业务、代理保险业务等，这些业务与证券、保险业务密切相关，并具有一定的替代性。另外，我国目前