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第五章上市公司收购制度【导语】上市公司收购是各国证券市场发展过程中的必然现象。它是公司并购的一种重要形式，也是实现公司间兼并控制的重要手段。由于各国对上市公司收购的态度与政策取向不同，其上市公司收购制度的内容亦有很大的差异。但是，各国在立法宗旨上却基本相同，即追求公正、透明和效率；保护投资者利益；维护公平竞争的市场环境，反对市场垄断，促进资源的有效配置。我国《证券法》关于上市公司收购的规定，体现出鼓励上市公司收购的立法精神，在维护证券市场公平、防范虚假收购和恶意收购、保护社会公众投资者合法权益的基础上，提高市场效率。学习本章，应掌握上市公司收购的概念、特征与种类，上市公司收购的基本原则，上市公司收购人资格，要约收购和协议收购的基本规则，要约豁免条件。第一节上市公司收购概述一、上市公司收购的概念、特征与分类（一）上市公司收购的概念及特征上市公司收购是指收购人通过法定方式，取得上市公司一定比例的发行在外的股份，以实现对该上市公司控股或者合并的行为。它是公司并购的一种重要形式，也是实现公司间兼并控制的重要手段。在公司收购过程中，采取主动的一方称为收购人，而被动的一方则称为被收购公司或目标公司。上市公司收购与一般收购相比，具有以下特征：1.上市公司收购的收购主体是投资者。投资者既可以是法人，也可以是自然人。投资者通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，或者通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，均视为收购主体。2.上市公司收购无需经过目标公司经营者的同意。上市公司收购主体是收购人和目标公司股东，目标公司的经营者不是收购任何一方的当事人。收购人进行收购，只需与目标公司股东达成协议即可，无需征得目标公司经营者的同意。这是上市公司收购区别于其它并购形式的重要特征之一。3.上市公司收购的标的是目标公司发行在外的股份。上市公司收购并不是直接购买目标公司的资产，或以目标公司本身为交易对象实施吸收合并，而是在企业资产完全证券化的条件下，通过收购目标公司的股份来获取目标公司的控制权。公司预留的股票或未出售的股票，以及公司以自己的名义持有的本公司发行在外的股票，不属于收购的对象。公司债券亦不属于公司收购的对象。4.上市公司收购的目的主要在于获得对上市公司的控制权或对其兼并。由于股东对公司的控制是通过在股东大会上行使投票权来实现的，一个股东能否真正实现对公司的控制权取决于其所掌握的股东大会的投票权能否左右公司董事会的人选。而投票权和股份是不可分离的，只有拥有股份达到一定数量才可以获得公司的控制权。5.上市公司的收购必须依法进行。上市公司的收购行为与一般交易行为不同，只要达到法律所界定的收购行为，就必须按照收购规则进行，无论是要约收购，还是协议收购、间接收购、以及集中竞价收购，均须受上市公司收购制度的规范与约束。（二）上市公司收购的分类上市公司收购，依据不同的标准可以作不同的分类。主要有以下几种：1.按照收购方式，可分为要约收购、协议收购、间接收购和集中竞价收购。要约收购是指收购人通过向目标公司的股东发出收购要约的方式进行的收购。协议收购是指收购人通过与目标公司的股份持有人达成收购协议的方式进行的收购。间接收购是指收购人通过投资关系、协议、其他安排的途径，使其拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的一定比例，从而成为上市公司实际控制人的收购。集中竞价收购是收购人通过证券交易所集中竞价交易的方式对目标公司进行的收购。我国《证券法》规定，投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。2.按照收购人与目标公司是否合作，可分为敌意收购和友好收购。敌意收购是指收购人在收购开始前未与目标公司沟通，在目标公司毫无准备并予以抵制的情况下实施的收购。因此，敌意收购一旦公开，通常会遭到目标公司的反收购，即目标公司为抵制收购人的收购将采取各种反收购措施。友好收购是收购人与目标公司在收购开始前已相互沟通过，收购人在得到目标公司同意的情况下实施的收购。友好收购一般通过协议收购的方式来进行。3.按照收购是否构成法律义务，可分为自愿收购与强制收购。强制收购是指收购人在持有某一公司股份达到一定比例时，必须承担法律的强制性义务，而向该公司所有股东发出要约的收购。强制收购以外的收购均为自愿收购。4.依据收购目标公司股份的比例和数量，分为部分收购和全部收购，或称控股收购和合并收购。部分收购也称控股收购，是指收购人只收购上市公司发行在外的一定比例或数量的股票，以获得对上市公司的相对控制权的收购。全部收购也称合并收购，是指收购人收购上市公司发行在外的全部股票，以获得对上市公司的绝对控制权。全部收购以持有上市公司全部股票为结束标志，且目标公司一般为收购公司所合并。二、上市公司收购人（一）上市公司收购人概念上市公司收购人是指意图通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，或通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人的投资者及其一致行动人。所谓控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。所谓实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。上市公司收购人包括投资者和一致行动人。所谓一致行动人是指在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，且互为一致行动人。所谓一致行动是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。根据我国《上市公司收购办法》第83条第2款的规定，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（1）投资者之间有股权控制关系；（2）投资者受同一主体控制；（3）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（4）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（7）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（9）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（12）投资者之间具有其他关联关系。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。（二）上市公司收购人资格2006年修订的《上市公司收购办法》，总结我国证券市场以往的经验教训，针对我国上市公司收购中存在的虚假收购和恶意收购，以及收购人无实力、不诚信、甚至掏空上市公司的问题，对收购人的主体资格予以规范，将存在证券市场失信行为、无实力、与上市公司存在利益冲突的收购人排除在外。规定有下列情形之一的，不得收购上市公司：（1）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；（2）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；（3）收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；（4）收购人为自然人的，存在《公司法》第147条规定情形；即无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。（5）法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。上述规定有利于防止收购人利用上市公司收购侵害上市公司及其股东的合法权益。（三）上市公司收购人的法定义务1.报告义务。实施要约收购，收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书。要约收购完成后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所。2.禁售义务。收购人在要约收购期限内，不得卖出被收购公司的股票。这是为了防止收购人利用上市公司收购，操纵上市公司的股价而实施假收购。3.守约义务。在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约。在收购要约的有效期限内，不得随意变更收购要约中的事项。4.平等对待义务。收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。收购人在收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。被收购的上市公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。5.锁定义务。在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。6.公告义务。收购人自报送上市公司收购报告书之日起十五日后，应公告其收购要约。收购行为完成后，收购人应当在十五日内公告收购情况。三、上市公司收购的基本原则（一）目标公司股东待遇平等原则目标公司股东待遇平等原则是指在上市公司收购中目标公司的所有股东均应获得平等待遇，即所有股东，不论大小，也不论持股的先后，在收购中，他们在信息的获得、条件的适用、价格的提高以及出售股份的机会等方面均应被一视同仁。目标公司股东待遇平等原则包括两方面的内容：一是目标公司股东有平等参与收购的权利，即“全体持有规则”与“按比例接纳规则”。所谓全体持有规则，是指在公开要约收购的情况下，收购人必须向所有持有其要约所欲购买股份的股东发出收购要约。所谓按比例接纳规则，是指收购人采取部分收购的情况下，目标公司股东承诺出售的股票数量超过其计划购买的数量时，收购人必须按比例购买所有同意出卖股份的股东的股票，而不论目标公司股东作出同意出卖其股份的意思表示的先后。我国《证券法》第92条规定：“收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。”这一规定应视为全体持有人规则。《证券法》第88条第2款规定：“收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。”则是对按比例接纳规则的法律确认。二是目标公司股东有权获得平等的收购条件，即“最好价格规则”。目标公司股东在收购中平等地享有收购人向任何股东提出的最高价要约，这是股东待遇平等原则最具实质意义的内容。如果收购人在要约期间内提高收购价格，那么该价格也必须适用于所有的受要约人。（二）充分披露原则充分披露原则又称透明原则，即与收购有关的重要信息均应充分披露，使面临收购的目标公司股东能够自行作出有依据的决定。这一原则有助于解决上市公司收购中的信息不对称问题，防止内幕交易和证券欺诈行为的发生，从而保护所有投资者的合法权益。充分披露原则包含三方面的内容：一是大额持股信息披露。所谓大额持股信息披露，也称大股东持股信息披露，是指股东在持股达到一定比例时，有报告并披露其股份增减状况和持股意图的义务，并在持股达法定比例时，有要约收购的义务。大额持股信息披露使广大投资者对公司股份集中可能引起公司控股的变动情势有足够的警觉，同时也提醒投资者对所持有股票的真正价值重新加以评估，并在充分掌握信息的基础上，自主地作出投资判断，防止大股东以逐步收购的方式形