证券法第三章 证券发行(5)

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载证券法第三章证券发行(5)第七节证券承销制度一、证券承销制度概述(一)证券承销的概念如前所述，证券发行依照是否借助证券承销机构的协助为标准，分为直接发行与间接发行，间接发行即为借助证券承销机构发行证券的方式。此种发行方式从发行人角度看，即为间接发行;从证券承销公司角度看，即为证券承销。据此，证券承销是指证券发行人委托具有证券承销资格的证券公司，代其向社会公众投资者募集资本并交付证券的行为和制度。证券承销制度主要调整着证券发行人与证券公司之间的关系。就证券发行人与证券公司之间的关系而言，属于以证券承销为内容的合同关系。依《证券法》规定，证券发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券发行人应当与证券公司签署证券承销协议，确定双方在证券承销关系中的具体权利义务。由于证券承销属于具有委托内容的特种合同关系，承销协议的签署和履行承销中，要同时遵守《证券法》和《合同法》的有关规定。证券承销制度也涉及证券发行人、证券公司与证券投资者之间的关系。证券发行人与投资者的关系，实际是证券发行人向投资者出售股票或公司债券的行为，具有交易行为的性质，双方当事人在证券发行过程中，要受公司法、证券法、合同法以及其他相关法规的综合调整与规范。就证券公司与投资者之间的关系而言，证券公司必须承担证券法规规定的特别责任;同时，由于证券公司是证券发行人的受托人，并以发行人名义或为发行人利益向投资者招募股份或公司债，还应准用调整受托人与第三人之间的合同法规则。(二)我国证券承销制度的主要法规根据我国现行立法，调整证券承销关系的法律、法规主要包括：(1)《证券法》。该法第二章第21-28条对证券承销方式、承销协议、证券公司核查义务、承销团承销、承销期限、承销后报告义务和证券发行价格等问题，作有原则性规定。(2)《股票条例》。该条例第二章第20-28条对证券承销的方式、承销协议、证券公司核查义务、承销团承销、承销期限、承销后报告义务和未销售股票的销售规则等问题，也作有特殊规定。(3)《证券经营机构股票承销业务管理办法》。该管理办法由原国务院证券委于1996年6月17日发布，共7章48条，全面规定了总则、承销资格、承销的实施、风险控制、监督检查、罚则及附则。(4)《股份有限公司境内上市外资股的规定》。该规定由国务院于1995年12月25日发布实施，它对B股股票承销的特殊问题作有原则性规定。(5)《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》，该实施细则由原国务院证券委于1996年5月3日发布，对B股股票承销的特殊问题作出具体规定。(6)其他法律、法规、规定或规范性文件。二、证券承销协议(一)证券承销协议的特点证券承销协议是证券承销制度的核心，是证券发行人与证券公司之间签署旨在规范和调整证券承销关系以及承销行为的合同文件，具有以下特点：文章来源：中顾法律网中国第一法律门户签署证券承销协议的证券公司必须具有证券监管机构特别许可和授予的承销业务资格。我国证券公司分为经纪类证券公司和综合类证券公司，经纪类证券公司只能从事证券经纪业务，不得从事自营、承销等业务。综合类证券公司经证券监管机构的特许授权，可以依法从事证券承销业务。所以，有些综合类证券公司获得了承销业务资格，可以从事证券承销业务;有些综合类证券公司未获得证券承销资格，不得从事证券承销业务。取得承销商资格的证券公司可能取得不同证券的承销资格，如有的证券公司仅取得A股股票承销资格，有些则可同时取得B股承销资格。有的证券公司只取得证券分承销商资格，有些取得主承销商资格。证券公司必须在证券监管机构核准或许可的范围内，从事证券业务。2.证券承销协议是书面要式合同。首先，证券承销协议必须采取书面形式签署，不得采取口头或其他形式达成协议。其次，证券承销协议应当记载法律、法规要求记载的事项，证券监管机构要求记载的事项，也须记载于承销协议。最后，证券承销协议经双方当事人签署后，须提交证券监管机构批准和备案。证券发行人与承销商对证券承销协议的任何补充、修改和变更，也必须提交证券监管机构批准和备案。这可以防止证券发行人和承销商借补充、修改和变更之名，规避证券监管机构的监管。3.证券承销协议是证券发行送审文件的组成部分。《股票条例》第20条规定，公开发行的股票，应当由证券经营机构承销。根据我国信息披露制度，证券承销协议是证券发行的法定送审文件。在实践中，证券公司在介入证券发行准备工作时，就处于与证券发行人协商承销协议的状态。证券发行人在向证券监管机构报送送审文件时，必须提供与承销机构草签的承销协议和证券承销方案。证券监管机构可对承销协议内容提出反馈意见，承销协议双方根据该反馈意见作出补充修改后，并在接近招股说明书公布时，最终正式签署承销协议。4.证券承销协议不得违反国家强行法的规定。现行法律对证券承销协议的个别特殊条款作有限制性规定，证券发行人与承销商签署承销协议时，必须遵守此类规定。如根据《证券法》第26条第1款规定，证券的代销、包销期最长不得超过90日。《证券法》第28条规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与证券公司协商确定，报请证券监管机构核准，(二)承销协议的主要条款股票承销协议是证券承销协议的主要形式。根据《证券法》及实践做法，股票承销协议主要包括以下内容和条款：1.协议当事人情况。如证券发行人和证券公司的名称、地址、法定代表人姓名及联系地址。2.鉴于条款或背景条款。主要描述双方当事人的签约背景，包括注明拟发行股票尚待证券监管机构核准等内容，此类条款对于限定协议条款效力、解释当事人真实意思，具有重要意义。3.定义条款。即解释承销协议使用的特定概念。4.标的条款。即指明承销股票的种类和数量。5.承销方式条款。根据规定，证券承销方式分为包销和代销，承销协议应明确承销属于包销或代销，并可就证券发行人以及证券公司的具体责任作出约定。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户发行价格条款。根据《证券法》第28条规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定，报请国务院证券监督管理机构核准。实践中，也可明确约定每股发行价格或其价格确定方法。7.股票分销条款。拟公开发行股票的面值总额超过3000万元或者预期销售总额超过人民币50佃万元的，应组织承销团进行承销。通常由三家以上证券公司组成的承销团，由主承销商与之签署分销协议，分销协议中应对所承销股票的分派方式和原则作出约定。8.承销日期条款。应指明承销期的起止日期。根据现行法律，承销期不少于10日，最长不得超过90日。9.承销费用条款。具体规定承销费用计算标准和支付方法。证监会为了平衡证券发行人与承销商之间的利益关系，曾专门发文限定承销费用的幅度。10.承销付款条款。规定承销商收取认购款项后，向证券发行人付款的时间和方式。11.股票推介和发售限制条款。发售限制条款主要用于限定股票发行的区域及募集对象的身份和资格的条款;推介条款则规定证券公司向证券发行人承担的宣传和介绍等义务。12.保证条款。证券发行人对有关股票发行和承销方面的若干重大问题作出特别保证，主要包括发行人向承销商全面、真实、准确地提供资料的保证等。13.不可抗力条款。承销协议当事人为了限定发行和承销风险，可协商列举不可抗力的具体范围。14.违约条款。15.证券监管机构规定的其他条款。(三)分销协议的特点分销协议是承销团各成员根据承销协议相关条款协商达成的、在承销团内部各证券公司间分配待发行股票或公司债券的协议。承销团成员中，与证券发行人签署承销协议并承担承销风险的证券公司，称为“主承销商”;承销团其他成员必须是具有证券分销业务资格的证券公司，实践中多称为“分销商”。分销协议具有以下特点：(1)根据《股票条例》的规定，拟公开发行股票的面值总额超过3000万元或者预期销售总额超过人民币5000万元的，应组织承销团进行承销。凡符合上述标准的股票发行，必须采取承销团方式承销，也必须签署分销协议。发行公司债券是否也须以承销团形式进行，现行法律法规无专门规定，实践做法也不统一。(2)分销协议以承销协议为生效要件。承销团成员公司通常会在承销协议磋商期间准备分销协议，并在签署承销协议的同时，签署分销协议。这种特殊状况导致了分销协议对承销协议的效力依赖性。(3)分销协议对承销团成员具有合同约束力。承销协议确定了主承销商的义务和责任，通过与承销团其他成员签署分销协议，可减轻承担主承销商的经营风险。随着我国证券市场逐渐成熟，证文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载券发行中卖方市场将逐渐被买方市场所代替，证券承销风险也会相应增大，分销协议的重要性也会逐渐显现出来。分销协议主要条款与承销协议有相似之处，但特别应就各成员分销的股票种类、数量、协作条件、分销费用、分销保证等事项作出明确约定。三、证券承销方式按照证券发行人与证券公司之间约定的风险分担规则，证券承销分为证券代销和证券包销两种方式。(一)证券代销证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。在选择证券代销方式时，应当特别注意证券代销的风险承担及其适用范围。在证券代销方式下，证券发行人承担证券未售出的全部责任，证券公司则无须承担发行失败的风险。在选定采取证券代销形式时，证券发行人为了最大限度地减少未售出证券数量，降低发行风险，往往会在证券代销协议中规定证券公司的代销义务，特别规定证券公司采取所有必要的促销措施，以获得最大的认购数量。以代销方式发行证券时，证券发行人通常是信誉很好或发行成功率较高的公司，或者证券公司拥有良好的客户群，按照证券发行人和证券公司的共同预期，几乎可以完全避免证券发行失败。否则，不宜采取证券代销方式。在国外证券实践中，证券代销是一种适用范围广泛的证券承销方式，在私募发行中更为常见。在我国，证券代销主要用于公司债券发行，不宜广泛适用于股票发行。按学者观点，我国公司法在公司资本上采取法定资本制，公司设立时，公司注册资本或者股款必须全部足额到位，否则，不得办理公司注册登记。如果采取代销方式出售股票时，一旦股票未能全部售出，证券公司应将未售出股票退回证券发行人。这将直接影响股份公司的实收资本数额，进而影响证券发行人的主体资格，社会公众股在公司总股本的比例可能会低于25%，这又会影响股份公司的上市资格。但以代销方式承销公司债券中，即使公司债券未能全部售出，也只意味着发行人实际融资数额低于预期数额，不会影响证券发行人的主体资格。所以，证券代销不宜适用于股票发行，而应主要适用于发行公司债券。(二)证券包销证券包销是指证券公司将所发行证券按照协议全部购人，或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购人的承销方式。证券包销可将证券发行失败的主要风险转移到证券公司，故多数证券发行人乐于接受，并成为我国证券实践中适用最广的证券承销方式。证券包销分为全额包销和余额包销。所谓全额包销，是指证券公司以自有资金一次性全部买进证券发行人发行的证券，再以自己的名义和风险，向证券投资者出售所拥有的证券。就证券发行人与证券公司的关系而言，证券发行人是拟发行证券的惟一卖方，证券公司则是拟发行证券的惟一买方，证券公司在买进承销的证券以后，以自己的风险再行出售证券。就证券公司与投资者之间的关系而言，证券投资者是证券买方，证券公司则是惟一的卖方。证券公司接受证券全额包销方式，通常基于对证券成功发行有极好预期，并拥有较好的支付能力和风险承担能力。所谓余额包销，是指证券公司在承销期结束时，从证券发行人购买全部未售出证券的承销方式。在余额包销的承销期内，文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载证券公司类似于代理人，应为发行.人的利益尽力销售证券;承销期结束时，若存有未售出证券，证券公司则自动成为未售出证券的独立购买人