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第一章证券法•第一节证券法概述•第二节证券的发行和上市•第三节信息公开制度•第四节证券交易•第五节上市公司的收购•第六节证券市场主体•第七节证券投资基金第一节证券法概述•一、证券的概念与种类•（一）证券是一种要式的、可流通的财产权利凭证。•证券不同于证书，证书是记载一定的法律事实或者法律行为的文书，出生证、死亡证、结婚证、借据、合同书•证券是资产凭证化的结果，它的作用是便于融资和财产的交易，降低交易成本，满足资本需求者的资金需求一、证券的概念与种类•证券具有以下特征：•1、权利表彰属性•2、可流通性，但一般受法律限制。证券本身又是特定的物，权利和物集于一身，权利随物而变动。证券也成为所有权的客体。•3、不可分性，权利和证券不可分，尤其是行使权利与证券不可分。不能举出其他证据予以证明权利。一、证券的概念与种类•（二）证券的种类•1、金券又称金额券，指标明一定金额，只能为一定目的而使用，证券与权利密切结合而不可分的证券•2、资格证券，又称免责证券，指表明持有证券者具有行使一定权利资格的证券•3、有价证券，是以表彰包含财产权利为内容的证券，其权利的行使以持有证券为必要条件。一、证券的概念与种类•（1）按照证券所表彰的权利性质的不同，分为物权、股权和债权证券。•（2）按照证券权利的效力不同可以分为设权证券和证权证券。•（3）按照证券的表现形式可分为实物式证券和簿记式证券•（4）从有价证券的经济功能看，可将分为商品证券、货币证券和资本证券二、证券法的概念与调整范围•（一）证券法，是调整有关证券的发行、交易中的权利和义务关系及相关法律责任的法律规范。•（二）证券法的调整范围：•1、证券的发行制度。•2、证券交易中的有关权利义务关系•3、证券经营机构和证券交易所。•4、证券监管机构的法律地位及其职权等。二、证券法的概念与调整范围•（三）证券法调整的证券范围：•1、日本和韩国证券交易法对证券的外延作了限定。日本法上有价证券指国债、地方公共债券、公司债券、股票或者表示新股认购的证书，证券信托和贷款信托的收益凭证。韩国较为窄，仅包括政府债券、公开发行之股票、公司债券、新股认购证书。二、证券法的概念与调整范围•2、美国证券法的外延具有模糊性。联邦证券法与州的证券法不统一，司法判例发挥较大作用，并且具有伸缩性。所以任何票据、股票、贮藏股、债券、无财产担保的债券、公司成立前的认股证、投票委托证书、存单、证券集合或指数、买入或者卖出选择权。所以证券的范围十分广泛，定义具有开放性。二、证券法的概念与调整范围•3、在我国证券法上的证券：根据证券法第2条的规定，股票、公司债券、政府债券、证券投资基金、证券衍生品种以及国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用证券法。三、证券法的基本原则•（一）公开、公平和公正原则•公开原则是核心原则，主要是信息披露•（二）发行、交易自由原则——私法自治的体现•（三）发行、交易有偿原则•（四）诚实信用原则•（五）分业经营与分业管理原则第二节证券的发行和上市•一、证券发行的概念•（一）证券发行的概念：指证券的发行人按照法定的条件和程序向社会公众出售证券并由购买者购买证券的法律行为。•中国证券法只调整公开发行。在证券发行方式上，国外证券法也接受投资者身份标准的分类方法，但通常采取“公募发行”和“私募发行”的概念。证券发行的概念•（一）中国证券法规定了公开发行的概念：向不特定对象发行证券，向特定对象发行证券累计超过200人的，法律、行政法规规定的其他发行行为。•“公开发行”概念最早见于《股份有限公司规范意见》，《股票条例》第81条进一步规定了该术语的含义，即指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。证券发行的概念除公开发行者外，其他方式都属于非公开发行。如根据《股份有限公司规范意见》规定，股份公司设立时，可采取定向募集方式发行股票。也就是说，拟设立股份公司发行的股份除应由发起人认购一部分股份外，其余股份向其他法人发行，经批准也可向本公司内部职工发行，但不得向社会公众发行。证券发行的概念•私募发行具有以下特点：（1）私募条件及适用范围受到严格限制。美国证券法规定，私募证券包括公司在内部发行并由本公司职工认购的证券，包括由一家公司发行并在几家关系密切的公司范围内认购的证券，还包括由关系固定的购买者认购的、不公开做发行广告且发行额不足15万美元的证券。证券发行的概念•（2）私募证券可豁免办理证券登记。•出售依照私募方式购入的证券，必须符合各种极其复杂的限制性条件。相关限制涉及证券期限、证券金额、受让人资信和证券出售方式等。二、公开发行的方式•（一）“上网定价发行”，是指主承销商利用证券交易所的交易系统，由主承销商作为股票的惟一“卖方”，投资者在规定时间内，按照现行委托买人股票的方式进行股票申购。主承销商在“上网定价”发行前应在证券交易所设立股票发行专户和申购资金专户。申购结束后，根据资金到位情况，由证券交易所主机确认有效申购。二、证券发行的方式•当有效申购总量等于该次股票发行量时，投资者按其有效申购量认购股票；当有效申购总量小于该次股票发行量时，投资者按其有效申购量认购股票后，余额部分按承销协议办理；当有效申购总量大于该次股票发行量时，由证券交易所主机自动按照每1000股确定为一个申购号，连续排号，然后通过摇号抽签，每一中签号认购1000股。二、证券发行的方式•（二）“全额预缴款、比例配售、余额即退”，是指投资者在规定的申购时间内，将全额申购款存入主承销商在收款银行设立的专户中，申购结束后转存冻结银行专户进行冻结，在对到账资金进行验资和确定有效申购后，根据股票发行量和申购总量计算配售比例，进行股票配售，余款返还投资者的股票发行方式。二、证券发行的方式•（三）“全额预缴款、比例配售、余额转存方式”，是“与储蓄存款挂钩方式”和“全额预缴款、比例配售、余额即退方式”的结合，与“全额预缴款、比例配售、余额即退方式”不同的是，申购余款转为存款，利息按照同期银行存款利率计算。二、证券发行的方式•（四）配售股票•公司股本在4亿元以上的公司，可在对一般投资者采取上网发行的同时，对法人（战略投资者和一般法人）配售部分股票。发行人与承销商应当在规定的发行价格区间内，通过召开配售对象问答会等推介方式，了解配售对象的认购意愿后，最终确定网下配售的发行价格。配售对象分为战略投资者和一般法人投资者。二、证券发行的方式•配售对象分为战略投资者和一般法人投资者。战略投资者是与发行人业务联系紧密且欲长期持有发行人股票的法人，拥有优先配售权，但在规定期限内不得转让因配售取得的股票。发行人在向战略投资者配售股票后，即可向一般法人配售股票。对一般法人配售的股票，在股票上市之日起三个月后方可上市流通。二、证券发行的方式•在多数国家中，证券公开发行加私募配售的配售人通常不超过50人，并有转售限制规则约束；配售人通常为合格的机构投资人，称QIB（QualifiedInstitutionalBuyer）;其配售中通常使用信息备忘录（InformationMemorandum），适用非公开要约性质的合同法规则三、证券发行的程序•（一）各国的立法模式•1、注册制又称申报制或者形式审查制，即政府对发行人发行证券事先不做实质性的审查，仅对申请文件进行形式审查•美国和日本采取这种作法。•2、核准制，或者实质审查制，欧洲大陆法系国家采取这种做法。该制度规定发行人发行证券，不仅要公开全部的可供投资者判断的资料，而且要符合证券发行的实质条件，发行者获得证监会的批准后，才能发行证券。（一）各国的立法模式•在《证券法》制定过程中，相当一部分立法委员提出了变审批制为注册制的问题，这说明我国未来实行注册制不是没有可能的。与目前审批制相联系的两个问题值得重视：首先，它与发行批准机构的责任有关，多数国家采取注册制更主要是为了避免政府责任，避免将证券发行中的问题政治化，在责任明确的情况下，监管者更希望以注册方式保存证据，令发行人承担责任。发行审批制应当留有弹性和缺口，应将审核重点移向上市核准，而允许小额发行和私募发行采取注册制。（二）证券发行的申请与核准•1、保荐人制度：发行人申请公开发行股票、可转换公司债券，如果向不特定对象发行证券或法律、法规规定，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。•2、信息公开制度•（1）发行人申请首次发行股票的，在提交申请文件后，应当按照证监会的规定预先披露有关文件。（二）证券发行的申请与核准•（2）证券公开发行前应当予以公开发行信息，并置备于指定场所供公众查阅，信息公开前任何知情人均不得公开或泄露该信息。•3、发行审核委员会制度。发行审核委员会要公正对待所有的发行申请人。有利害关系的要回避，不得接受任何馈赠和私下接触，以及不得持有发行的股票或者债券。（二）证券发行的申请与核准•4、证券监督管理机构应当在受理证券发行申请文件之日起三个月内作出核准或不核准的决定，但不包括补充、修改文件时间。（二）证券发行的申请与核准•5、发行核准的撤销。证监会或国务院授权部门对于不符合发行条件或者发行程序的，应当予以撤销，尚未发行证券的，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销后发行人应当按照发行价加算同期银行存款利息返还证券持有人；（二）证券发行的申请与核准•保荐人应当与发行人承担连带责任（过错推定责任），发行人的控制股股东、实际控制人有过错的承担连带责任。（三）证券发行审核的法律后果•1、证券发行人资格之形式适法性•虽然证券监管机构在进行形式审查的同时，有权就发行申请的实质内容进行审查，但证券监管机构审核显然无法根本和彻底消除劣质证券的发行，而是尽力减少劣质证券的发行机会。证券监管机构的审核虽然包括实质性审查，但依然侧重形式审查，即发行申请人必须向证券监管机构如实提供相关信息，证券监管机构依照法律规定就报送文件的适法性进行审核；即使证券监管机构极尽审核职责，也依然难以排斥申请人报送文件中的某些不真实、不准确和遗漏事项。（三）证券发行审核的法律后果•2、证券发行之程序合法性•严格地说，获得核准或审批，只意味着证券发行在程序上具有合法性，而不意味着证券发行在本质上符合法定条件。如前所述，证券监管机关虽然有权对发行申请进行实质审核，但审核重点依然是发行申请人报送的申请文件，故证券监管机构作出核准或者审批属于形式审核，而非严格的实质审核。在此意义上，证券审核机关作出的核准或者审批，只表明证券发行具有程序合法性，而不意味着证券发行在实体上合乎法律规定。（三）证券发行审核的法律后果•3、发行人和投资者自行承受经营及投资风险。《证券法》第19条规定，“股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责”。有种观点认为，我国证券发行审核制度兼采形式审核与实质审核，故审核机关应对所发行的劣质证券承担责任。另种观点认为，审核机关不应对此承担责任，因为即使最严格的审查，也无法排除证券发行申请中存在的个别不真实、不准确和不完整的信息。（四）证券的承销•1、证券承销的概念：向不特定人发行或依照法律、行政法规的规定应采取承销方式发行。发行人有全自主选择承销的证券公司。•1、承销的方式（四）证券的承销•1、证券代销：是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未出售的证券全部退还给发行人的承销方式。期满如果没有能够发行出去的证券达到拟公开发行的70%的，为发行失败，发行人应当按照发行价加算同期银行存款利息返还证券持有人。•在证券代销方式下，证券发行人承担证券未售出的全部责任，证券公司则无须承担发行失败的风险。（四）证券的承销•以代销方式发行证券时，证券发行人通常是信誉很好或发行成功率较高的公司，或者证券公司拥有良好的客户群，按照证券发行人和证券公司的共同预期，几乎可以完全避免证券发行失败。否则，不宜采取证券代销方式。在国外证券实践中，证券代销是一种适用范围广泛的证券承销方式，在私募发行中更为常见。在我国，证券代销主要用于公司债券发行，不宜广泛适用于股票发行。（四）证券的承销2、证券包销：证券公司将发行人的证券按照协议全部购