证券的承销与保荐

证券的承销与保荐国泰君安证券股份有限公司与郑州信托投资公司、白鸽（集团）股份有限公司企业债券包销担保合同纠纷案•上诉人（原审被告）：国泰君安证券股份有限公司。法定代表人：金建栋，该公司董事长。委托代理人：陈建宏，德恒律师事务所律师。委托代理人：周勇，德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州信托投资公司。法定代表人：马宝军，该公司总经理。委托代理人：袁学良，北京市海润律师事务所律师。委托代理人：焦钟，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：白鸽（集团）股份有限公司。法定代表人：周义德，该公司董事长。委托代理人：吴天西，该公司法律顾问。上诉人国泰君安证券股份有限公司为与被上诉人郑州信托投资公司和被上诉人白鸽（集团）股份有限公司企业债券包销担保合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2001）豫经二初字第06号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理，书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。•查明：1997年6月、7月，白鸽（集团）股份有限公司（以下简称白鸽股份公司）与郑州信托投资公司、君安证券有限责任公司签订一份白鸽（集团）企业债券承销合同，约定：郑州信托投资公司为白鸽股份公司承销发行总额4000万元人民币的白鸽（集团）企业债券。债券于1997年9月1日至10月31日发行，期限三年，年利率11％，从发行之日起计息，到期一次还本付息，不计复利。郑州信托投资公司分三次向白鸽股份公司划转承销发行额的款项，即1997年9月15日支付1000万元，1997年10月15日支付2000万元，1997年11月2日支付1000万元，共计4000万元。•郑州信托投资公司保证履行本合同承担的承销义务。承销义务以其承销额4000万元为限。如销售金额不足本合同所规定的承销额时，郑州信托投资公司以其自有资金补齐差额，并按交款期限及比例，按期足额交付其承销款项。白鸽股份公司应向郑州信托投资公司支付证券发行和兑付的宣传以及手续、劳务等费用，其费用率为郑州信托投资公司承销总额的3％，郑州信托投资公司在向白鸽股份公司划转承销发行额时按比例予以扣除，共计120万元。白鸽股份公司保证按郑州信托投资公司发行债券本息额付给郑州信托投资公司兑付资金。•兑付资金的划拨由白鸽股份公司在债券发行满两年十个月后，分三次将债券票面兑付本息划至郑州信托投资公司届时指定的账户，作为兑付准备金。即：白鸽股份公司于2000年7月1日划1995万元，2000年8月1日划1995万元，2000年8月22日划1330万元至郑州信托投资公司账户。违约责任：白鸽股份公司和郑州信托投资公司如不按本合同约定义务按时履行，即为违约。对违约方按违约金额日息万分之五计罚违约金。君安证券有限责任公司为白鸽股份公司发行的白鸽（集团）企业债券提供担保。在白鸽（集团）企业债券承销合同签订的同时，君安证券有限责任公司向郑州信托投资公司出具一份发行白鸽（集团）企业债券担保书，•内容为：本担保书是白鸽（集团）企业债券承销合同的附件。君安证券有限责任公司自愿作为白鸽股份公司发行企业债券4000万元的财务担保人，担保金额为白鸽股份公司发行企业债券4000万元（若未发行完，则为实际发行数额）与到期应付利息（年利率为11％）的合计数额5320万元。如果白鸽股份公司不能在债券到期前五天将应付债券本息如数划到郑州信托投资公司指定的账户，君安证券有限责任公司无条件承担还本付息责任。•上述合同签订后，郑州信托投资公司依约代理发行债券，在扣除发行等费用120万元后，将3880万元发行债券款项支付给白鸽股份公司。债务到期后，白鸽股份公司除支付债券本金2?2万元、利息1320万元，尚欠债券本金3997?8万元未付。郑州信托投资公司遂于2001年2月20日向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令白鸽股份公司、国泰君安证券公司偿还债券兑付本金3997?8万元、逾期罚息219?879万元以及2001年2月20日以后的罚息，并赔偿由于拖欠兑付款造成的其他经济损失，承担本案所有诉讼费用。在一审庭审期间，郑州信托投资公司放弃要求赔偿由于拖欠兑付款造成的其他经济损失的诉讼请求。•另查明：白鸽股份公司是君安证券有限责任公司的股东之一。1999年5月20日，中国证券监督管理委员会证监机构字(1999)33号批复国泰证券有限公司与君安证券有限责任公司合并，成立国泰君安证券股份有限公司(以下简称国泰君安证券公司)。•河南省高级人民法院经审理认为：白鸽股份公司与郑州信托投资公司签订的企业债券承销合同实为企业债券包销合同。郑州信托投资公司按照合同约定履行了义务，白鸽股份公司未能按照合同约定向郑州信托投资公司支付全部债券兑付资金，其行为已构成违约，应承担本案的全部民事责任。白鸽股份公司是君安证券有限责任公司的股东之一，君安证券有限责任公司对白鸽股份公司发行的企业债券的债务进行担保，其行为违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，故本案的担保合同无效。•国泰君安证券公司称担保合同无效的理由成立，该院予以采纳，但在签订合同时，郑州信托投资公司对白鸽股份公司是君安证券有限责任公司的股东之一并不知道或者应当知道，国泰君安证券公司对此不能举证证明，且国泰君安证券公司是国泰证券有限公司与君安证券有限责任公司合并成立的股份公司，故本案中，国泰君安证券公司应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第六十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十条的规定，判决如下：•一、在该判决生效后十日内，白鸽股份公司付给郑州信托投资公司本金3997?8万元及违约金(自2000年11月2日至该判决限定还款之日，按日万分之五计算)。二、国泰君安证券公司对上述债务承担连带赔偿责任。一审案件受理费220894元，财产保全费216040元，共计436934元，由白鸽股份公司、国泰君安证券公司连带负担。•国泰君安证券公司不服河南省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定由国泰君安证券公司承担连带赔偿责任是错误的，因为郑州信托投资公司作为白鸽股份公司发行公司债券的包销商，有义务对发债企业的公司情况，财务状况及偿债能力等进行验证，而白鸽股份公司对外投资的情况以及为什么君安证券有限责任公司会为其发行债券提供担保，郑州信托投资公司在承销债券前是不可能不了解的。•一审法院出于地方保护的倾向竟然忽略这种证券承销业务的常识，认定郑州信托投资公司不知道或应当知道白鸽股份公司是君安证券有限责任公司的股东之一，导致了错误判决。本案不属可先予执行的范围，我司不应作为先予执行的对象，原审裁定在程序上违法，请求撤销原判决，依法判决我公司对本案不承担连带赔偿责任；纠正一审法院(2001)豫经二初字第06—1号民事裁定书做出的先予执行的裁定，返还我公司被先予执行的现金3999?8万元人民币。•被上诉人郑州信托投资公司答辩称：上诉人应对白鸽股份公司的债务承担连带赔偿责任。首先，上诉人在为其出具的担保书中有“无条件承担还本付息责任”的承诺；其次，本案主合同有效，而担保合同无效是因担保人违反了《公司法》的禁止性规定造成的，上诉人应承担缔约过失责任；第三，答辩人在诉讼发生前对上诉人与债务人白鸽股份公司之间的股东关系并不了解，答辩人在与白鸽股份公司签订承销债券合同时，按照我国《企业债券管理条例》的规定，对《白鸽(集团)股份有限公司发债章程》以及河南省计划委员会《关于白鸽(集团)股份有限公司发行企业债券的批复》文件的真实性、准确性、完整性进行了核查，答辩人没有法定义务对担保人为债券发行人提供担保的原因进行审查。•根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，担保人应承担连带赔偿责任。上诉人对先予执行裁定提出上诉在程序上不符合法律规定。本案属于可以先予执行的范围，一审法院的先予执行裁定公正合法。被上诉人白鸽股份公司未作书面答辩。•本院认为：郑州信托投资公司在开展包销企业债券中，对发债企业的经营状况进行了必要的审查，尽到了一般注意义务。按照我国《企业债券管理条例》的规定，对发债企业提供的《白鸽(集团)股份有限公司发债章程》以及河南省计划委员会《关于白鸽(集团)股份有限公司发行企业债券的批复》及该企业1994、1995、1996年财务报表等文件的真实性、准确性、完整性进行了核查，并对担保人君安证券有限责任公司的审计报告及有关财务报表进行了审查，以上材料并不能显示白鸽股份公司与君安证券有限责任公司之间的股东关系。•至于白鸽股份公司作为上市公司年报内容虽有其投资记载，但其内容是针对证监会、证券交易场所和投资股东的，并非所有人都有义务知晓，同时，对郑州信托投资公司是否明知白鸽股份公司的股东身份，即是否对担保合同的无效存在主观过错，应当由上诉人国泰君安证券公司举证，但国泰君安证券公司始终不能举出充分证据予以证明，因此其上诉中关于不承担本案连带赔偿责任的主张，本院不予支持，原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，判决国泰君安证券公司承担连带赔偿责任正确，应予维持。•关于上诉人提出的要求本院纠正一审法院(2001)豫经二初字第06—1号先予执行的民事裁定的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条，第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百一十条之规定，国泰君安证券公司对该裁定不服，应向原审法院提出申请复议。并且在本院审理期间，上诉人当庭表示放弃该项上诉请求。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费220894元，由上诉人国泰君安证券股份有限公司承担。本判决为终审判决。（一）证券的承销•1、证券承销的概念：向不特定人发行或依照法律、行政法规的规定应采取承销方式发行。发行人有全自主选择承销的证券公司。•1、承销的方式•1、证券代销：是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未出售的证券全部退还给发行人的承销方式。期满如果没有能够发行出去的证券达到拟公开发行的70%的，为发行失败，发行人应当按照发行价加算同期银行存款利息返还证券持有人。•在证券代销方式下，证券发行人承担证券未售出的全部责任，证券公司则无须承担发行失败的风险。•以代销方式发行证券时，证券发行人通常是信誉很好或发行成功率较高的公司，或者证券公司拥有良好的客户群，按照证券发行人和证券公司的共同预期，几乎可以完全避免证券发行失败。否则，不宜采取证券代销方式。在国外证券实践中，证券代销是一种适用范围广泛的证券承销方式，在私募发行中更为常见。在我国，证券代销主要用于公司债券发行，不宜广泛适用于股票发行。2、证券包销：证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券自行购入的承销方式。在证券包销中，证券公司积极促销显然会减少证券公司的资金占压，包销协议约定证券公司承担积极促销义务，有利于证券发行人利益，也有助于提高证券发行人的知名度和声誉。江苏琼花高科技股份有限公司招股说明书涉嫌虚假记载和重大遗漏案•2004年7月9日，作为深交所中小企业板首批上市公司之一的江苏琼花高科技股份有限公司（以下简称“江苏琼花”），上市仅10个交易日就爆出中小企业板首例丑闻：江苏琼花上市前在其招股说明书中隐瞒了三笔金额合计为3555万元的国债投资。这三笔投资的合作方均为问题公司，三笔投资均有不同程度的损失。第一笔投资是江苏琼花•的控股子公司——威亨公司于2001年6月17日在南方证券扬州汶河北路营业部以自主购买、自主管理的形式购买国债，投资成本合计1055万元。该笔国债投资的变现因南方证券被行政接管而受到一定的限制。第二笔投资发生在2002年7月25日，江苏琼花将1500万元资金交给德恒证券进行委托理财，由于德恒证券出现信用危机，这笔投资能否如期收回