评新修订的《公司法》、《证券法》对上市

评新修订的《公司法》、《证券法》对上市公司基本法律制度的重大调整和意义中国证监会上市公司监管部上市公司是资本市场发展的基石和投资价值的源泉。随着证券市场的不断发展，上市公司已经成为推动企业改革和带动行业成长的中坚力量。但在我国资本市场“新兴加转轨”的特定时期，受体制、机制、环境等多种因素的影响，相当数量的上市公司在法人治理结构、规范运作等方面存在诸多问题，提高上市公司质量已经成为当前推进资本市场健康发展的一项十分重要而迫切的任务。新修订的《公司法》和《证券法》的出台恰逢其时，两法在认真总结十多年来我国上市公司发展的经验教训的基础上，注重标本兼治，健全和完善相关法律制度，围绕当前资本市场发展需要着力解决的两大主题——规范与发展，为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了极其重要的法律制度保障。健全和完善公司治理制度，提高上市公司规范运作水平经过十多年的发展，在监管部门的不懈推动下，我国上市公司法人治理结构已经初步建立，确立了股东大会、董事会、监事会、经理层的治理架构，独立董事制度被普遍推行，并在董事会之下设立了薪酬、战略等专门委员会。但在上市公司的实际运作中，尚未形成权力机构、决策机构、监督机构与经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运作的良好的公司法人治理结构，导致公司治理“失灵”，存在“形具而神不备”的问题，突出表现在以下三个方面:一是控股股东利用其控制地位损害公司和中小股东合法权益的情形时有发生。我国上市公司中，“一股独大”现象较为普遍，控股股东对公司具有绝对控制权，上市公司缺乏独立性。由于对控股股东和实际控制人的法律责任缺乏明确的规定，对其侵害行为缺乏必要的制约和责任追究机制，控股股东或实际控制人往往滥用其对上市公司的控制权，将上市公司变为“提款机”，通过向上市公司借款、由上市公司提供担保、代偿债务、代垫费用等各种名目侵占上市公司资金或资产，或者通过不公允的关联交易进行利益输送，严重侵害了上市公司、广大中小股东和银行等债权人的合法权益，挫伤了投资者的信心，制约了资本市场的健康稳定发展，甚至给国家的金融安全和社会稳定造成了潜在的风险。二是董事、监事、高级管理人员缺乏诚信意识，“内部人控制”问题严重。部分国有控股上市公司由于所有者缺位，董事、监事和高级管理人员均来自企业原来的管理团队，存在严重的内部人控制现象，导致公司运作不透明，信息披露的真实性大打折扣，股东对公司的监督权无法实现，难以形成有效制衡。与此同时，现行制度框架下对董事、监事、管理层缺乏有效激励机制，特别是缺乏在成熟市场普遍采用的与股权相联的激励手段，导致公司业绩和公司价值与董事、监事和管理层的收入无关，上市公司董事、监事、高级管理人员与公司股东之间缺乏共同的利益基础。三是缺乏对中小股东的有效保护。由于中小股东在持股数量、资金和信息等各个方面均处于劣势，在上市公司进行再融资、重大资产重组等影响到全体股东权益的重大行为中，往往难以对公司事务和决策产生较大影响，而只能被动的用脚投票。在上市公司出现财务造假、控股股东掏空公司导致公司退市等严重违法违规行为时，中小股东也缺乏有效的司法救济手段。为保护投资者的合法权益，监管部门虽然出台了多项政策，在实践中得到了广大中小投资者的欢迎，但受制于部门规章的效力，无法追究违规者的法律责任，导致违规者成本低，难以产生应有的威慑作用。针对我国上市公司治理中存在的上述突出问题，新修订的《公司法》和《证券法》结合市场的实际情况，将许多行之有效的监管实践在法律层面予以明确，并借鉴了国际上有关公司治理理论和实践方面的最新发展，从而在法律制度层面上为我国公司治理机制的进一步完善和发挥实效提供了保证，也为综合治理现阶段解决我国上市公司存在的顽疾提供了强有力的法律支持。一、健全和完善上市公司治理结构新修订的《公司法》体现了强制性规范和任意性规范的有机结合，凸显公司章程作为公司“宪法”的重要作用，赋予公司更多的意思自治，将过去许多强制性条款改为任意性条款甚至取消，允许公司章程在很多问题上，包括公司股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务关系问题上进行比以前更加个性化的自由约定，使得公司的经营运作更加灵活自主。同时，又对公司治理中存在的突出问题加以规范。1、加强股东大会、董事会和监事会的制度建设首先，新修订的《公司法》充实了股东大会召集和议事程序的规定，就董事会、董事长、副董事长、董事、监事会以及股东行使召集权和主持权的顺序作出了明确安排，解决了实践中召集人和主持人不履行职责，导致股东大会无法正常召开的困局。为防止个别股东滥用此项权利，扰乱公司正常的运营秩序，新修订的《公司法》还对股东行使召集权和主持权作出了必要的限制。同时，为提高公司决策效率，缩短了股东大会通知的时间，由提前30日发出通知缩短到提前20日通知，并将临时股东大会通知时间缩短为15日。其次，新修订的《公司法》突出了董事会集体决策作用，强化了对董事长的制约，同时细化了董事会会议制度和工作程序。在表决机制上，增加了董事表决权的“一人一票”制，排除了赋予特定董事加重表决权或者限制特定董事表决权的可能。同时，取消了董事长为公司唯一法定代表人的规定，明确公司的法定代表人由公司章程规定；取消了董事长可以根据授权行使董事会部分职权的规定，有利于遏制实践中出现的董事长基于授权取代董事会的“一言堂”现象发生。此外，新《公司法》明确了董事长、副董事长、董事行使董事会召集权和主持权的顺序，解决了因董事长或个别董事丧失行为能力而使董事会陷入瘫痪的难题。第三，新修订的《公司法》增加了监事会的职权，完善了监事会会议制度，强化了监事会的作用。《公司法》从监事会会议召开法定时限、议事方式、表决程序、决议规则、临时会议提议权、列席董事会、提议召开临时董事会等方面作出明确要求，促使监事会运作常规化和规范化；同时，明确监事会行使职权的必需费用由公司承担，确保监事会作为公司内部监督机构充分发挥监督公司董事和高级管理人员的权利，起到改善公司治理的作用。2、确立了上市公司独立董事制度新修订的《公司法》将上市公司设立独立董事作为法定要求，对监管部门推行的独立董事制度予以肯定，同时规定具体办法由国务院另行制定，为独立董事制度的完善预留了空间。从国外市场的经验看，以英美为代表的普通法系国家在不改变原有公司治理结构的情况下，通过建立独立董事制度达到了改善公司治理、提高监控能力的目的，有利于实现公司价值与股东利益的最大化。在我国设立独立董事，引入外部独立的力量参与公司的决策，对于维护社会公众投资者的利益，具有积极的作用，因此，独立董事制度应当继续实行并加以完善。3、增加了公司的社会责任新修订的《公司法》增加了“公司应当诚实守信，遵守社会公德，承担社会责任”的规定。强调公司的社会责任，为社会信用体系的建立提供了有力的法律保障。由于公司的运营不仅关系到股东、职工等内部利益关系人的利益，也对市场经济秩序和社会公共利益产生重要影响，因此，公司及其股东、董事、监事在追求公司经济效益最大化的同时，必须承担一定的社会责任。二、规范控股股东和实际控制人的行为1、明确界定“控股股东”、“实际控制人”和“关联关系”，强化信息披露要求新修订的《公司法》第一次在法律层面对“控股股东”、“实际控制人”、“关联关系”等重要法律概念作出界定，防止实际控制人通过“影子股东”或者关联股东实际控制上市公司来规避法律责任和义务。新修订的《证券法》在招股说明书和定期报告中，明确对公司控股股东和实际控制人的披露要求，使上市公司控制关系显性化，并要求有过错或者负有责任的控股股东和实际控制人对于发行中的虚假披露、变更募集资金用途等行为承担连带责任或者处以罚款。2、禁止公司股东滥用股东权利新《公司法》规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；造成损失的，应当依法承担赔偿责任。同时，引入国外公司法人人格否认制度，对于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。3、对关联交易进行规范新修订的《公司法》在总则中明确规定，公司控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益，并要求由此给公司造成损失的控股股东和实际控制人承担赔偿责任，这对于控股股东通过不公允的关联交易从上市公司输出利益将形成必要的制度屏障。4、对担保行为进行规范根据新修订的《公司法》，公司为股东或者实际控制人提供担保，构成关联交易，存在利益冲突，为防止股东及关联人控制而损害公司和其他股东的合法权益，此类担保必须经过严格的法律程序，公司在一年内担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，关联股东应当回避表决。上述对控股股东和实际控制人所作出的行为规范，对于解决控股股东占用上市公司资金、违规担保、从上市公司攫取不当得利等顽疾提供了强有力的法律保障。三、完善对董事、监事和高级管理人员的约束和激励机制随着公司股权结构的分散化，股东会中心主义逐渐转向董事会中心主义，董事从处理公司内部事务到对外代表公司，权力日趋扩大，有必要基于同步制衡强化其责任和义务。本次《公司法》修订，专章规定公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，明确公司董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，确立并完善了赔偿制度和诉讼制度，高悬诚信之剑。同时，新《公司法》以人为本，在立法上放松了公司回购股份用于激励董事、监事和高级管理人员的限制，建立了合理的利益调节机制。1、关于董事、监事、高级管理人员的资格新修订的《公司法》规定了五种不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形；同时，增加了执行性规定，即公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效；强调董事、监事、高级管理人员在任职期间须持续满足任职资格的要求，否则，公司应当解除其职务。2、强化董事、监事、高级管理人员的义务与责任新《公司法》、《证券法》高举诚信大旗，明确规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，并具体规定了忠实义务和勤勉义务的具体内涵和外延。所谓忠实义务是指公司董事、监事、高级管理人员无论如何不能将自己的个人利益置于公司利益之上，在个人利益与公司利益发生冲突时，必须无条件服从公司利益。据此，法律规定，董事、监事、高级管理人员不得与公司进行自我交易，包括挪用公司资金、公款私存、擅自与公司订立合同进行交易；不得谋取不当报酬，包括利用职权收受贿赂或其他非法收入、接受他人与公司的佣金归为己有、擅自披露公司秘密、进行内幕交易；不得侵占公司的财产，包括擅自谋取属于公司的商业机会及从事与公司的竞业活动、擅自将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保等。如因未履行上述忠实义务而有违规收入的，应当归公司所有。所谓勤勉义务主要是要求公司董事、监事、高级管理人员以正常合理的谨慎态度，对公司事务予以应有的注意，依照法律法规和公司章程履行职责，维护公司利益。新《证券法》借鉴美国萨班斯法案的规定，要求上市公司董事、监事、高级管理人员对公司的信息披露负有保证责任，董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见，监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见，通过上市公司董事、监事、高级管理人员的勤勉尽责，使其对上市公司披露信息的真实性、准确性和完整性承担连带责任。新《公司法》对于董事、监事、高级管理人员未履行勤勉义务，给公司造成损失的，还作出要求其承担赔偿责任的原则规定。3、允许股权激励，放松转让限制，构建管理层与股东的共同利益基础长期以来，上市公司缺乏股权激励机制，管理层持股的合理要求无法实现，管理层的个人收入与公司业绩和市场价值脱钩，缺乏与股东价值取向一致的共同利益基础；另一方面，实践中的管理层收购因存在严重的道德风险问题也引发了社会的广泛争议。本次修改的《公司法》立足于正面引导，首先，放宽了公司回购股份的限制，允许公司将回购的股份用于奖励本公司职工，并对回购数量、资金和实施时间作出限定，要求不得超过公司总