资产证券化之资产分割研究

资产证券化之资产分割研究作者：肖晓学位授予单位：西南政法大学相似文献(2条)1.学位论文廖永海资产证券化中特殊目的机构的法律问题研究2006资产证券化于上世纪70年代在美国产生，90年代开始迅速向全球扩展。目前，美国、欧洲已形成了相当规模的资产证券化市场。作为一种结构性融资方式，资产证券化是近三十年来国际上最具影响力的金融创新之一，在发达国家和国际金融市场中扮演着越来越重要的角色。作为一种配置市场资源的手段，资产证券化一方面为银行、企业等资产所有人提供了新的融资渠道和风险管理手段，另一方面也为社会公众投资者提供了更加丰富的投资工具。资产证券化最大的特色就是特殊目的机构的设置。特殊目的机构既是基础资产的受让人，又是资产支持证券的发行人。特殊目的机构作为证券化的中介和核心机构，在证券化过程中好比一道坚实的“防火墙”，将投资者和其他风险有效的隔离开来，使投资者的风险被限定在证券化的资产组合中。作为融资安排的“通道”，特殊目的机构要求是一个独立的、破产隔离的实体，是一个典型的“空壳”经济组织。特殊目的机构具有实现资产分割、组织和利用资源、保护投资者权益等制度价值，但其核心价值在于风险隔离，特殊目的机构需要实现自身破产风险的隔离，防止特殊目的机构“强制破产”和“自愿破产”。通过“真实出售”的资产转让方式，特殊目的机构能够实现与发起人破产风险相隔离。同时要采取措施，防止法院运用“揭开法人面纱”法理、实质合并法理和破产管财人的否认权，实现特殊目的机构与设立人的破产风险隔离。特殊目的机构还需要与其他当事人如服务商、原始债务人等的破产风险相隔离。在各国资产证券化的立法和实践中，特殊目的机构的组织形式主要有信托、公司和有限合伙。采用信托形式设立特殊目的机构，当发起人将基础资产委托给受托人(特殊目的机构)后，基础资产就成为信托财产，根据信托财产独立性原则，信托财产不仅与委托人的财产相独立，而且也与受托人的固有财产相独立，能够很好的实现风险的隔离。特殊目的信托还可以避免双重纳税。采用公司形式设立特殊目的机构，可以向投资者发行不同档次或不同支付来源的资产支持证券；多样化的公司形式也可以给发起人提供多样化的选择，以便其从中选出最有利于此次资产证券化运作的组织形式；同时投资者和信用评级机构对公司的破产风险以及公司治理结构等问题较为熟悉，对公司所发行的证券较为了解，有利于投资者和信用评级机构评估风险。但特殊目的公司很难避免双重征税。有限合伙型特殊目的机构主要出现在美国的资产证券化实践中，在其他国家和地区的资产证券化中，很少采用这种形式。虽然资产证券化这一金融创新在全球迅速发展，但在我国却迟迟没有正式推行。其中在我国构建特殊目的机构存在法律上的障碍是其主要原因之一。20世纪90年代，我国也出现了一些资产证券化的实践，如中远、珠海高速和中集集团，但从严格意义上来讲，这些都不是真正意义上的资产证券化实践。直到2005年3月21日，中国人民银行宣布信贷资产证券化试点启动，国家开发银行和中国建设银行作为试点单位，将分别进行信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点。2005年4月20日，中国人民银行、中国银监会下发了《信贷资产证券化试点管理办法》，对信贷资产证券化的架构作出了规定。这标志着我国的资产证券化正式启动。在试点中，我国采取的是信托型特殊目的机构，这主要是因为信托财产的独立性能很好的实现基础资产与发起人的破产风险相隔离，而且，在我国目前的法律制度和市场背景下，选择信托型特殊目的机构也是一种比较现实的选择。但《信贷资产证券化试点管理办法》是以公告形式发布的规范性文件，立法层次很低，不利于推动我国资产证券化的规模化、市场化和国际化。可证券化的资产也仅包括信贷资产和住房抵押贷款，范围比较狭窄，有待于进一步扩大。在我国资产证券化的试点中，没有采取公司型特殊目的机构，但由于公司型特殊目的机构有其特有的优势，为丰富和繁荣我国的资产证券化市场，法律应提供市场当事人更多的选择，应允许设立公司型特殊目的机构。在开始阶段，采取国有独资公司的形式设立特殊目的机构，是一种比较现实和更具有操作性的选择。在条件成熟时，还可以自由选择有限责任公司或股份有限公司的形式。但这都需要法律上的保障。从美欧日以及其他各国的资产证券化的实践经验来看，资产证券化的中介机构都是通过单行立法建立起来的，我国应借鉴其他国家和地区的立法经验，制定专门的资产证券化法，在其中对信托型特殊目的机构和公司型特殊目的机构一并作出归制。作为资产证券化核心环节的特殊目的机构的法律构建是实施资产证券化的关键。就特殊目的公司而言，由于其设立和运作与普通公司相比具有很大的差异，在现有公司法律制度的基础上无法构建，因此需要专门立法予以解决，从特殊目的公司的设立条件、组织机构、业务规则和对投资者的保护等方面构建一个完整的特殊目的公司法律制度。2.学位论文李晓云公司向信托的回归2006本文的考察以纵向的发展中的公司制度与信托制度的合与分为主线，从合合分分、分分合合的脉络之中去探寻两者之间的关系。全文共计十八万字，除引言和尾论外，文章主体为三个部分共五章。文章的第一部分“公司与信托的分离”由两章构成。第一章“衡平法背景与信托的观念”分为“信托的背景：衡平法的产生及发展”和“探密信托之实”两部分和一个简短的小结。其中第一部分首先介绍了信托制度生成的衡平法背景。本章的第二部分侧重于从理论上分析探求信托的实质，通过逐一地考察英美法、大陆法以及国际法上对于信托性质的认识，从中总结出作者自己对于信托的解读。本章的第三部分则通过一个简短的小结总结了第一章论述的目的。本章论述信托演进的历史和信托的性质是为了证明信托制度就是对逻辑严谨的法律体系的反动。所以，虽为英美衡平法发展的产物，信托制度之存在却并不一定以作为法律体系的衡平法为依存。衡平法所体现的不同于普通法逻辑的思维方式，亦即是“衡平”的精义，才是信托制度建构的思想基础。信托制度之存在，折射出的正是我们对于衡平精神的依循。第二章“公司与信托的历史交会”分为两个部分，在本章的第一部分中，以公司制度的发展脉络为线索，叙述了公司制度与信托制度在1720年到1825年这一百年间相互交会的前因后果。本章的第二部分则尝试着分析信托与公司制度由分到合再由合到分背后的原因。从出资者的有限责任、公司经营的合股性与集中管理以及法人主体资格这现代公司制度的三个最基本的特征来看，公司与信托显然即有共通之处。在公司发展史上，信托之所以得以成为公司组织形式的替代制度，原因即在于信托能够提供与公司制度相似的功能效果；而作为公司组织之替代的信托终又回归公司形式，原因又在于公司能够提供法人主体资格的便利。既如此，两种制度也不是天壤之别。公司是否可能向信托回归也未可知。本文的第二部分“公司法制的困顿”为全文的过渡部分，包含了一章，即第三章“公司实践的困境和公司理论的迷思”。该章分为三个方面阐述了公司法实践中所面临的困惑。首先是中小股东的保护的问题。通常以一股一权原则和资本多数决定原则作为公司内部的议事机制，所以，公司的意志即为资本多数的大股东左右。“公司不是别的，公司就是大多数股东，大多数股东就是公司”。公司实践的困境之二在于企业社会责任的承担。传统公司法理论的金科玉律是以股东的利益作为公司的利益，公司之存在就是为了实现股东利益的最大化。企业社会责任理论的出现对传统公司法理论有所消解，将公司法的实践导入了一个尴尬的境地。困境之三则是敌意收购问题。公司法的实践之所以会陷入左右为难的境地，归根结底乃是由于公司的控制权以及法人人格而产生的理论上的迷思。既然承认公司的法人人格，就始终会存在由谁来代表公司的问题，围绕公司控制权的争斗也就永远不可能停息。文章的第三部分“公司向信托的回归”系本文结论性的主体，由第四章和第五章两章构成，分别从理念精神上的回归和具体制度上的回归两方面来概述这种回归的整体走势。第四章“公司向信托理念回归的表征：衡平观念的引入”首先即将信托义务提炼为蕴含了信托衡平理念的集中体现。“信托义务”一词的使用已经相当泛滥，不少学者甚至认为信托义务不一定与信托有关，它不过是一个称谓而已。但在本文作者看来，信托义务中，无论是注意义务还是忠实义务，都体现了信托制度所追求的衡平理念：中心思想即是要求受托人必须为现在和将来受益人的最佳利益行使权力。信托义务是一个颇具信托特色的制度，对信托义务的继受无疑就是对信托理念的承受。公司法制对衡平理念的吸收实则体现于多个方面。Berle教授选取了五个方面论证现代公司法制须以衡平精神为限。第一，公司股份的募集任何时候都必须受到衡平理念的制约；第二，股息的派发和任意公积金的提取还不能仅仅声称出于整体的公司利益考虑，也必须兼顾所有股东的利益；第三，一公司收购另一公司的行为不仅应当符合其公司法上的经营权限范围，也必须符合衡平和正义的考量；第四，因公司章程的修改而产生的利益应当由所有的股东共享，不利益也应当由所有的股东合理地分担；第五，通过收购并购、股权置换、资产出让等方式而实现的公司资产的处分必须考虑和照顾到所有层级股东的利益。按照Berle教授的结论，在现代公司法中，所有的公司权力实质上都类似于衡平法上信托受托人的权力。如果我们不可能整体性地颠覆公司架构，将衡平理念引入公司法制也许就是最佳的选择。“从这个角度而言，公司法实际上是信托法的一部分。”除开Berle教授所分析的五方面，公司法制吸收信托衡平精神的最明显例证莫过于董事信托义务的确立。从董事信托义务的构成来看，其忠实义务与注意义务的内容与信托受托人的信托义务大同小异。譬如注意义务的“普通谨慎商人标准”和“专家标准”就基本上是受托人注意义务的翻版。当然，公司法上的信托义务也有一些颇具特色的地方，董事注意义务的“经营判断规则”就是公司法上所总结出来的独有规则。总而言之，公司法制在理念上明确地开始了对衡平观念的继受。如果用既有的法律制度已经不足以实现正义，那么就有必要从人性基本的道德良知和衡平观念中去寻找活水源头。在本章的“小结”部分，作者提出了以信托来诠释公司关系的可能。因为公司对信托理念的回归即便不能从根本上改变公司的性质，但对于我们对公司内外部关系的认识亦会发生深远的影响。当然，作者在此也谨慎地表示，将公司制度拉回到18世纪到19世纪初，把公司看作是信托形式的一种，这显然是不可能的。公司向信托理念的回归并不是希冀以信托法来包纳公司法，只是证明对于复杂多面的公司制度而言，以信托的眼光去解读也是一种可能的方式。公司法制对信托理念的继受正好说明了复杂的公司关系存有一种信托诠释之可能。第五章“公司向信托制度回归的尝试：以美国马萨诸塞信托为范本”意在由制度层面来验证公司向信托回归的可能性。本文之所以选取马萨诸塞信托，是因为该种信托的产生就是为了取代公司制度作为商业组织形式之应用，而且，马萨诸塞信托的流行在很大程度上也与公司制度形成了竞争关系。通过考察马萨诸塞信托即可以揭示信托设计取代公司作为企业组织形式的可能。本章的第一部分首先对马萨诸塞信托作了一番概述。所谓马萨诸塞信托，就是以信托契约方式而成立的非公司企业经营组织，它以经营商业并获取和分配利益为目的，受益人出资以取得受托人所发行的受益凭证，受托人就信托财产管理处分并分配利益予受益人，受益人对马萨诸塞信托所产生的债务仅承担有限责任，同时，马萨诸塞信托的存续期间依信托契约而定，并不因受托人或受益人死亡、破产或者某一受益人赎回出资而受到影响。马萨诸塞信托可谓是“无公司之名而有公司之实”。马萨诸塞信托的直接源头是十九世纪初在美国马萨诸塞州流行的依照信托原理安排商业组织形式的一种特殊的企业形态。当时，由于马萨诸塞州的公司立法存有对公司制度诸多的限制，使得投资者像规避“泡沫法案”一样再次以信托作为企业的组织形式，马萨诸塞信托随即酝酿而生。其后公司立法虽则走向自由，马萨诸塞信托却仍然广受欢迎。其影响亦不局限于马萨诸塞一州，美国二十多个州都设计了规范马萨诸塞信托的立法。美国联邦的“统一州法委员会”从2003年开始就组建了一个起草小组，最终的目的是在制定一部“统一马萨诸塞信托法”。而美国今日方兴未艾的共同基金，所