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跨国银行准入东道国证券业的思考作者：蔡奕【摘要】即便是在实行严格分业经营的国家里（如美国），银行本身虽无法透过“防火墙”进入证券业，但它可以以直接或间接控股其附属公司的形式变相地绕过上述屏障，进入证券市场，参与证券业务，因此，在实行分业经营模式的国家中，同样也存在着跨国银行准入证券业务的法律问题。由于各国政治、经济、文化背景的不同，对银行业与证券业关系的制度设计也存在差异，大体上可区分为两类制度模式：一是混业经营模式（亦称为银证融合模式），在此模式下，银行不仅可以经营传统的商业银行业务，而且可以跨营证券、保险、信托、金融衍生业务及其它新兴金融业务；二是分业经营模式（亦称为银证分离模式），即银行只能从事存贷款、信用交易等传统的商业银行业务，不能跨营证券、保险等其它业务。理论界有种意见认为，在实行严格分业管制的国家里，商业银行被禁止参与证券业务，因而也就不存在跨国银行准入证券业的问题。实际情况并非如此；即便是在实行严格分业经营的国家里（如美国），银行本身虽无法透过“防火墙”进入证券业，但它可以以直接或间接控股其附属公司的形式变相地绕过上述屏障，进入证券市场，参与证券业务，因此，在实行分业经营模式的国家中，同样也存在着跨国银行准入证券业务的法律问题。一、跨国银行准入东道国证券业的利益冲突及其危害混业经营体制下存在的利益冲突一直是分业经营的支持者反对银行融合的有力理由，跨国银行特有的国际背景则加剧了利益冲突的复杂性。力图建成所谓“金融超市”（financialsupermarket）的跨国银行大力推行“一站式服务”（one-stopshopping），广泛涉猎资金管理、证券经纪、证券发行与交易等诸多领域，这些领域中的证券业务可能与跨国银行的传统业务产生潜在的利益冲突，导致银行客户的利益由此受损，并危及东道国的金融秩序和金融安全。其实，归根到底，跨国银行准入东道国证券市场的利益冲突是由于信息不对称（AsymmetrieInformation）而引发的。（注：参见刘筱琳：《证券业与银行业兼营下的利益冲突与“防火墙”法律制度探讨》，载《法学评论》1999年第6期，第96页；李鹏程《发达国家全能银行法律监管制度的研究与借鉴》（厦门大学2001年硕士学位论文），第38页。）这种信息不对称主要体现在两个方面：一方面，跨国银行拥有强大的经济实力和资源优势，掌控着有关自身金融服务的全部信息，而其客户的信息供给渠道则完全受制于跨国银行，因而强弱悬殊的信息差异可能诱使跨国银行及其工作人员为牟取利益而滥用信息优势，从而损及客户的利益；另一方面，虽然东道国监管当局对跨国银行有资料申报和信息披露的要求，但跨国银行在资本觅利性的驱动下为了规避监管，牟取暴利，经常隐瞒或虚报信息资料，与监管当局玩起“猫鼠追逐”的搏弈游戏，使“监管落空”的局面频频发生。上述利益冲突在实践中造成种种弊害，主要表现在以下四个方面：1.银行、证券市场特质迥异，若银行过度介入证券业务，将会增加银行的经营风险，危及银行的安全稳健经营。若银行自行承销、买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动濒繁时，银行的清偿能力及经营体系将处于不稳定状态。一肆股市暴跌，便会危及银行的自身安全，进而殃及整个信用体系。2.跨国银行相对于其客户及东道国监管当局的信息优势促使其肆无忌惮地从事内幕交易，从而损害了投资者的利益，危及东道国的金融安全。3.跨国银行与其客户的利益冲突，客观上增加了证券市场的风险，危害了证券市场的健康发展。跨国银行为了增加承销收益或规避承销风险，往往利用优惠的融资条件或其它诱惑吸引投资者从事证券交易。从而产生银行信用扩张的效果。此外，基于自身持有证券的利益出发，跨国银行可能会试图通过经纪（braking）或造市（market-making）等手段来推销手中的证券，同时，作为证券交易中介的跨国银行还可能诱导客户进行更多的交易以获取额外的佣金收入。4.利益冲突的发生会损害跨国银行在社会公众中的声誉，降低跨国银行的信用，影响其筹资功能。二、跨国银行准入东道国证券业的组织模式跨国银行采取何种模式进入东道国证券市场，受各国经济状况、金融历史、文化观念及监管理念等因素的影响而存在差异。即使是银行业与证券业发展程度较高的发达国家，在准入形式上也往往根据本国的国情作出迥异的选择，概括起来，主要有以下三种组织模式：（一）以美国为代表的银行持股公司模式1933年美国国会通过的《格拉斯—斯第格尔法》（Glass-SteagallAct，以下简称GS法）明确规定商业银行与投资银行在业务上必须严格分离，从而奠定了此后半个多世纪美国银行分业经营的基本模式。尽管有GS法的严格限制，但试图寻求利润最大化的跨国银行并没有放弃进入证券市场的努力，它们一直伺机绕过GL法所确定的“格拉斯—斯第格尔墙”（Glass-SteagallWall）从事证券业务。在此情势下，银行持股公司便应运而生。根据美联储的定义，银行持股公司（BankHoldingCompany）是指直接或间接地控制一家或多家银行25%以上表决权股份的公司。在某些情况下，尽管公司持有的股权低于25%，但它能通过其它方式有效控制银行董事会的选举，并有能力对银行经营管理决策施加决定性影响，这样的公司也称之为银行持股公司。（注：ThomasP.Fitch，DictionaryofBankingTerms，Boron‘sEducationalSeries，inc.1990，pp.63.）1956年出台的《银行持股公司法》规定，银行持股公司可获准在其它金融业务中设立与银行业“密切有关”（closelyrelated）的子公司，如证券经纪人贴现公司、保险公司、财务公司等。持股公司的设立并非为了控制银行，它本身也并非经营实体，而是美国与外国的跨国银行用于实现跨业经营和扩大经营地域的一种变通形式。尽管如此，与美国国内银行一样，外国银行仍可通过设立持股母公司（parentholdingcompany），再以该母公司名义开办附属机构的形式规避法律的混业禁止规定。但与以往的不受任何规制不同，外国银行证券业务须满足两个前提条件：（1）在银行持股公司体制中，银行只能从事传统的金融业务，其余的风险性金融业务须由银行持股公司自身或其下设的非银行子公司经营；（2）依法构建“防火墙”（firewall），防止非银行附属机构的金融困难波及银行。1999年11月，在经历了漫长的辩论之后，美国国会最终通过了《金融服务现代化法》。该法第103条A款“金融活动概述”规定：“对于在美国开设分行或代理机构，拥有或控制商业信贷公司的外国银行，联邦储备委员会应对其适用同等的资本和管理标准，并充分考虑国民待遇原则和竞争机会均等原则。”这意味着外国银行也将与美国国内银行一样，可以以金融持股公司的形式名正言顺地准入美国证券市场，充分地享受混业经营所带来的诸多好处。（二）以日本为代表的异业子公司（SubsidiaryforDifferentBusinessActivities）模式二战之后，日本长期实行银行业务与证券、信托和保险业务分离的分隔（segmenting）管制，日本监管当局的分业管制主要基于以下三个原因：（1）实现资金的有效利用和配置；（2）防止过度竞争，保持金融机构和金融市场的稳定性；（3）避免重蹈二战之前日本银行业过度集中和利益冲突的覆辙。日本1981年《银行法》将商业银行的经营行为限于存款、贷款、票据贴现和外汇交易，相应地日本的银行也被区分为三类：（1）承担商业银行业务及提供短期金融的一般银行；（2）从事5—7年期资本投资的长期信用银行；（3）提供长期资本投资服务的信托银行。其中，主要从事证券投资信托业务的只有信托银行（注：Dennispetkovic，Asia‘sMatureFinancialCentres：HongKong，Singapore，JapanandAustralia，intemationalBankingRegulationandSupervision：ChangeandTransformationin1990s，Chia-Juicheng，J.J.NortonandI.Fletcher（ed.），Graham随着金融服务国际化和自由化的发展，日本的银行业迫切需要使用多种金融工具，提供多样化服务，以增强其在国际市场上的竞争力，于是，跨业准入的放宽便成为日本金融改革的首要议题。1992年6月，日本国会通过了《金融改革法》（theFinancialReformAct），对以往的证券交易法与银行法作了重要修订，该法的核心内容之一是允许银行、证券、信托三种不同形态的金融机构能够以“异业子公司”的形式相互渗透，实行业务交叉，即银行可设立一个从事证券业务的子公司；证券公司也可设立一家银行子行；银行或证券公司可设立信托子公司；但不允许保险公司参与其它金融业务。（注：HidikiKanda，DevelopmentsinJapaneseSecruitiesRegulation：anOverview，intheinternationalLawyer，vol.29，No.3（fall1995），pp.605-608.转引自前引注①，李鹏程文，第26页。）从法律角度而言，跨国银行准入日本证券业原本无需以异业子公司形式进行，只需采取信托银行方式准入，即可从事所有的证券投资活动。但由于日本大藏省对外国银行准入本国证券业持保守态度，致使长期以来没有一家外国银行获准以信托银行进入日本市场。直到1984年美日金融服务协议达成后，才有9家外国银行获准在日本开设信托业务子行。（注：同前引注⑧，DennisPetkovic文，第161-162页。）在这种背景下，跨国银行不得不与日本国内银行一样借助《金融改革法》的“异业子公司”形式，绕过分业管制壁垒，进入证券市场，参与证券业务。（三）以德国为代表的全能银行（UniversalBank）模式德国的全能银行最具开放性和自由性，它可以涉足几乎所有的金融业务，不仅包括商业银行的存、贷、汇业务，投资银行的债券、股票、外汇、期货、衍生性金融产品业务，还包括保障、项目融资、投资咨询、证券经纪、基金管理、低押、租赁等金融业务。德国也因此成为混业经营体制的典范。尽管德国银行法也允许银行通过设立子公司的形式参与证券业务，但德国银行显然认为这种作法既不经济又繁琐累赘，而宁愿自身直接从事证券业务。德国全能银行模式最大限度地拓宽了银行的利益来源，多元化经营客观上也有分散风险的作用，从而有助于银行“做大做强”，成为跨国银行普遍青睐的跨业准入形式。（四）三种准入模式的比较从组织形态上看，银行持股公司制与异业子公司制较为相近，二者从事证券业务的机构均与银行本身相分离，故有学者将其合称为“分离型”模式（thedivisionalmodel），而全能银行制则以统一的组织形态参与银行、证券等综合性业务，故亦称为“联合型”模式（theconfederatedmodel）。（注：SeeYihongHsieh，Re-examingTaiwan‘sRegulatoryFrameworkofBandSecuritiesPowers，载台湾《中原财经法学》，1998年第4期，第216页。）对比上述三种模式，我们可以发现以下一些显着区别：1.从准入环节上看，全能银行制只存在“一级准入”问题，即跨国银行只需进入东道国市场，即可依“国民待遇”原则与东道国银行一样直接从事证券业务，无需再次向东道国监管当局作出准入证券业的申请。因为在全能银行制下，银行的正常业务范围便已涵盖了证券业务在内。而在采取分离型组织模式的国家里，跨国银行则面临着“二级准入”的问题。跨国银行在进入东道国境内并创设“商业存在”之后，虽可从事一般的商业银行业务，但并不能必然地参与证券业务。如果跨国银行意图从事证券业务，只能以银行持股公司或异业子公司的形式向东道国监管当局提出准入申请。因而，也可以说“联合型”模式下的准入是一种直接准入，而“分离型”模式下的准入是一种间接准入（或称为“规避性”准入）。2.从银行组织内在的联系纽带来看，银行持股公司与异业子公司有一定共性