搜索
第五章合同的保全第一节合同的保全一、概念保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。其典型的情形即为债的保全制度。二、合同的保全的制度构建（一）债权实现的保障1、司法救济：使不履行债务的债务人承担违约责任。2、合同的保全：对债务人责任财产（债务人以其全部财产担保债的履行，债务人的全部财产构成债务人的责任财产）的保全。3、合同的担保：法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。通过优先权利和扩大责任财产的方法确保债权实现。（二）债权人保全债的方式代位权：于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。撤销权：当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。第二节债权人的代位权一、概述（一）债权人代位权的概念债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。（二）对代位权概念的理解第一，债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的权利的权利。第二，债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利。第三，债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利，而不是作为债务人的代理人行使债务人的权利。（三）与保险代位权区别保险代位权又称权益转让，是保险法中古老而独具特色的一项制度。它是指保险人在补偿被保险人的损失后，如第三人对保险事故的发生或保险标的损失负有赔偿责任的，保险人有权在其已经承担的保险补偿金额范围内向第三人追偿，而被保险人必须将向第三人追偿的权利转让给保险人。（四）与物上代位权的区别物上代位权是担保物权的基本权能之一，它是指担保物权的权利内容不是担保物的使用价值，而是其交换价值，因此，担保物虽然改变其原有形态或性质，但只要还维持交换价值，担保物的变形物或代表物在实质上就仍是担保物权的客体，担保物权的效力就仍能及于该变形物或代表物上。（四）法律渊源最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。《合同法》第73条；合同法解释一第11条至第22条；合同法解释二第17条。二、债权人代位权成立的要件（一）债权人对债务人的债权合法债权人与债务人之间的债权债务关系须为合法有效。若该债权债务关系不成立、无效或者被撤销，则代位权基础丧失。如果是非法的债权，比如赌债或者买卖婚姻发生的价金债权，本身不合法，因而也不发生债权人代位权。超过诉讼时效的债权能否作为债权人代位权的基础权利呢？拖欠国家的税款，国家税务机关可否为债权人行使代位权？青岛海洋渔业公司水产品加工厂应向青岛市地方税务局第二分局缴纳房产税、土地使用税及滞纳金共计351550.21元，以资金短缺为由拒不缴纳，经调查发现，加工厂与日本株式会社交洋共同出资成立了青岛交洋食品有限公司，该公司应支付给加工厂的股利为525000元，至今，该项股利未付给加工厂，而加工厂对该项到期债权也未积极主张。《中华人民共和国税收征收管理法》第50条规定，欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权等情况，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案1997年7月，第三人工艺品公司因代理被告涤纶厂进口日本产聚酯FDY卷绕装置及配套设备，向中国农业银行哈尔滨市分行国际业务部申请开具信用证。原告汇金农行分别于为工艺品公司申请的两份信用证垫付337555520日元，折合人民币23866811.55元。1999年2月6日，涤纶厂向工艺品公司出具分期付款资金安排计划函一份，承诺2000年1月30日前付清工艺品公司垫付的信用证余款。但到期并未完全偿还。2000年2月16日，工艺品公司致函涤纶厂催款，涤纶厂称由于企业困难，请求允许其自2000年3月起每月支付10万元（大约8年才能还完全部欠款），其将在能力许可的范围内安排归还更多的资金。2000年2月23日，工艺品公司在涤纶厂的复函上签署“同意以上付款的意见”，并加盖了单位公章。现原告汇金农行认为第三人怠于行使对被告涤纶厂的到期债权，要求行使代位权。本案经过苏州中院和江苏高院两审认为：债务人工艺品公司既未积极向债权人汇金农行履行到期债务，又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人涤纶厂的到期债权，而在其债权到期后，通过签订延期还款协议，将还款时间延长8年之久，明显损害了债权人汇金农行的合法权益。工艺品公司的上述行为，导致汇金农行的债权不能实现，属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权。第二份还款计划明显损害债权人利益而应当认定无效，其所约定的还款期限亦无效。（三）债务人的债权已到期；债务人对第三人的债权履行期届满；已决到期债权（已经人民法院生效的判决书、调解书或仲裁机构生效的裁决书、调解书确认的，且法律文书确定的履行期限已经届满的债权）也应可以作为代位权标的。案例分析：原告上海某某起重设备有限公司起诉称，第三人某某精密结构（上海）有限公司尚欠原告到期货款30万元一直未能支付。而同时第三人却怠于主张其在被告浙江某某建设有限公司处的到期债权（工程款83万元，该工程已竣工使用2年），致使第三人所欠原告货款无法偿还。原告提起代位权之诉，要求被告立即代偿原告货款30万元。被告辩称，其与第三人的工程价款尚未结算，根据双方的合同，结算要以审计报告为准，而相关工程目前未经审计，故被告与第三人的债权债务还没有确定，要求驳回原告的诉讼请求。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权代位权的标的：是已存在的债务人对第三人的财产性请求权，不得是专属性的、不得让与的。专属性债权主要指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。三、债权人代位权的行使（一）应由债权人以自己的名义行使；“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理”。（二）债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限，即以债权人的债权为限。“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。（三）债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。四、债权人代位权行使的效力（一）对于债务人的效力。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。合同法司法解释（一）“第20条债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”（二）对于次债务人的效力。次债务人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩，均得以之对抗债权人。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。练习乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。1．如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理?A.甲对乙的债权未到期B．甲向A市的法院起诉C.乙不愿以诉讼或仲裁方式主张对丙的到期债权D．甲以乙的名义起诉2．在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的?A．次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张B．债权人胜诉的，诉讼费用由债务人负担C．债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担D．次债务人对债务人的抗辩不可以向债权人主张第三节债权人的撤销权一、概述（一）债权人撤销权的概念债权人撤销权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏。（二）法律渊源最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第130条规定，“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”《合同法》第74条；合同法解释一第23条至26条；合同法解释二第第18、19条。二、债权人撤销权的成立条件（一）客观要件——债务人实施了危害债权的行为。1、债务人须于债权成立后实施民事行为。至于为合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，在所不问。诉讼上的和解是否属于？2、债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。如债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产的，债务人以明显不合理的低价转让财产的。债务人放弃其未到期的债权?放弃债权担保?恶意延长到期债权的履行期?放弃继承或受遗赠？上述行为能否撤销？“明显不合理的低价”如何认定？债务人以明显不合理的高价收购他人财产，能否主张撤销？“明显不合理的高价”如何认定？3、须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。王某于1999年11月5日因车祸致范某之妻死亡，经刑庭判罪，民庭判令其赔偿范某及其妻子的家人5万元，并准予通过执行确定。2000年1月，王某的父亲死亡，留下房屋8间。王某因父亲死亡需要钱，而自己无能为力，只能靠三个哥哥出钱出力为父送葬，而他们的家境也不好，便放弃继承，将房屋让给王某某等三人。王某某等三人于同年2月2日办理继承登记。后王某某等因王某的妻子要带小孩出走，基于同情将两间房屋赠与王某的儿子，并于同年5月3日办理了赠与登记。范某及其妻子的家人得知后认为，王某等人是在将受强制执行之际共谋诈害债权，使其无法为强制执行，故起诉至法院，要求撤销王某放弃房屋继承权的行为，并以其继承的房屋执行赔偿。（二）主观要件——是否债务人与第三人主观上有恶意1、有偿行为时：须债务人和受益人为恶意2、无偿行为时：不以第三人的恶意为要件债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。至于受益人的恶意，则应由债权人证明。受益人的恶意以其知道其所为有偿行为会害及债权为已足，而不须对债务人有害及债权的串通。此案是否需要考虑受让人恶意2003年4月28日，刘某与金某签订400万元股权转让协议。同年7月18日，某公司向工商部门申请办理变更登记。由于金某没有支付转让款，某法院判决被告金某应支付原告刘某股份转让款250万元，判决于2004年12月24日生效。在负有债务未清偿的情况下，2003年7月17日，金某与其女儿金女签订两份上海市房地产买卖合同，由金某分别以30万元、16.2万元的价格将上海市中山北路98.86平米以及共和新路64.65平米房屋共两套，分别以每平方米3034.60元、每平方米2505.80元的价格转让给金女。金