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1第一章法的一般原理【案例一】甲与同村的乙因为琐事打架，甲失手将乙打死。甲的父母向乙的亲属求情，并表示愿意赔偿60万，经过讨价还价，乙的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案。后来村里有人向公安机关举报，公安机关查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为甲犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。运用法的概念分析此案。【解析】任何规范都具有保证自己实现的力量。法律是由国家制定的、代表统治阶级分配利益的手段，是一种国家强制，是以军队、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。正是凭借这种强有力的外部强制力量，法律才促使具有不同道德观念、不同利益诉求的人们遵循着相同的行为规范。此案中，甲的行为已经触犯刑法，对维护社会秩序构成严重威胁，所以，不允许进行“私立救济”，必须由国家通过“公力救济”来解决。【案例二】美国纽约上诉法院在1889年审理的里格斯诉帕尔默案是舍弃法律规则而适用法律原则的经典案例。帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，帕尔默怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，于是，他在纽约用毒药杀害了自己的祖父。帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院，法官们关于帕尔默是否可以继承其祖父的遗产发生了争论。根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该遗嘱有效，帕尔默应该继承其祖父的遗产。但是，这样的判决显然缺乏公正，多数法官认为此案可以不采用有关遗嘱的法律规则，而采用普通法中的一项原则：即“任何人都不得从他的不当行为中获利”。最后，法院作出裁决：帕尔默无权继承其祖父的遗产。泸州遗赠案则因为舍弃法律规则而适用法律原则在我国法学界引起广泛争议。被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张学英同居。2001年4月22日，黄永彬患肝癌去世，在办丧事时，张学英当众拿出黄永彬生前的遗嘱，称她与黄永彬是朋友，黄永彬对其财产作出了2明确的处理，其中一部分指定由蒋伦芳继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋伦芳却控制全部遗产。张学英认为，蒋伦芳的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋伦芳给付遗产。一审法院认为：遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张法院不予支持。驳回原告张学英的诉讼请求。张学英不服一审判决，提起上述。二审法院认为：遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。上诉人张学英要求被上诉人蒋伦芳给付受遗赠财产的主张，法院不予支持。判决驳回上诉，维持原判。运用法的要素原理分析以上案例。【解析】适用法律，应首先适用法律规则，只有在法律规则没有规定且无法类推适用时，或者适用法律规则严重违反公平时，才可适用法律原则，并且必须详细说明理由。从理论上讲，法律原则只有在很少的情况下才可以直接用来判案。在里格斯诉帕尔默案，如果适用法律规则，审判结果会非常不公正，只有这样非常典型的案子才可以直接适用法律原则。而在泸州遗赠案中，适用继承法的法律规则认定遗嘱有效并不会带来极端的不公正，如果类似的案件都可以直接适用法律原则，那么法官的自由裁量权就会过大，就会造成对法律的侵害。在评价张学英诉蒋伦芳案时有的学者担心：“在法官的业务素质不高的情况下，在法官自由裁量权的外衣下，公序良俗原则成了摧毁法治秩序的方便之门。”【案例三】1994年5月9日上午10点，广州天河区某大型贸易公司董事长家被盗，保险柜内的70万元现金、帝舵手表、客厅地柜的3万元现金等不翼而飞。公安机关侦查证实：周文富和同乡孙某、冉某等人一起行窃，事后，几人将赃款平分。很快，孙某和冉某被公安机关抓获。1995年12月，孙某被判处死刑，冉某被判无期徒刑，而周文富则得以逃脱。2004年12月31日（周文富逃亡15年后），广元市公安局刑警支队确定化名“任刚”的人就是广州警方网上追逃的案犯周3文富。于是，将其抓获，依据1997年颁布的新刑法，广州市天河区人民法院以盗窃罪判处周文富有期徒刑15年，并处罚金人民币5万元。运用法的效力原理分析此案。【解析】法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。我国《立法法》第84条规定了法律不溯及既往的原则，即“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”我国关于法律的溯及力问题，主要体现在刑事立法之中。我国刑法关于溯及力的规定采用的是从旧兼从轻原则。就上述案例而言，我国1979年刑法对盗窃罪的处罚分别适用刑法总则中规定的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等5个主刑。该案由于情节特别严重，孙某、冉某被判死刑和无期徒刑。1997年颁布的新刑法则规定，只有犯罪分子盗窃金融机构并且数额特别巨大或者盗窃珍贵文物且情节严重等两种情形下方可判处死刑，侵害普通公私财物等其他对象时，犯罪分子至多判无期徒刑而不是死刑。依据我国现行刑法第十二条“从旧兼从轻原则”的规定，周文富虽然案发时是1994年即旧刑法实施期间新刑法颁布实施之前，但在量刑上则应当适用处刑较轻的现行刑法。【案例四】一个年轻人的“非常”死亡最终导致了一项制度的废除，这在中国建国以来的法制建设史上是一件极不寻常的事情。2003年3月17日，一个叫孙志刚的年轻人走在广州街头。因为没有办理暂住证和没有随身携带身份证，孙志刚被当地治安人员带到派出所。根据《广东省收容遣送管理规定》建议将“无合法证件且无正常居所、无正当生活来源而流落街头的”收容，治安人员将孙志刚收容。然而，在被派出所送往广州收容人员救治站后，3月20日，27岁的孙志刚便告死亡。据当地媒体报道，死前，孙志刚曾遭到毒打。对孙志刚进行收容的法律依据是《广东省收容遣送管理规定》。从法律上来说，综观各种收容的规定，最高效力便是国务院1982年5月12日发布的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，国务院1991年又发布了《关于收容遣送4工作改革问题的意见》。这些规定里都有限制被收容人员的人身自由的内容。但2000年7月1日施行的《立法法》明确规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律来规定；《宪法》也规定公民的人身自由不受侵害。显然，行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章都不得同宪法、法律、行政法规相抵触。没有国家大法依据的收容，显得不“合法”。5月，许志永等3位青年法学博士、贺卫方等5位资深法学家上书全国人大常委会，要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行“违宪审查”。6月20日，温家宝总理签署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自2003年8月1日起施行。1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。7月，广东省十届人大常委会第五次会议通过议案，废止了《广东省收容遣送管理规定》。运用法的效力原理分析此案。【解析】依据我国《立法法》第八十七条第二款的规定：下位法违反上位法规定的，由有关机关依法予以改变或者撤销。下位法若同新生效的上位法相抵触，下位法必须修改或废止。【案例五】2008年12月14日下午5点左右，孙伟铭驾驶自己的黑色别克一路飞驰，他先撞上了一辆比亚迪轿车，又继续呈“S”形高速前行约2公里，并越过双实线与正在等红灯的“长安奔奔”等四车相撞。结果，“长安奔奔”上的张景全夫妇和金亚民夫妇等四人当场死亡；另一人代玉秀重伤。事后警方鉴定，孙血液中酒精浓度达到135.8mg／100ml，大大超过标准值80mg，属醉酒驾车，而孙同时还是长期无证驾驶。成都中院一审将其判处死刑，罪名是“以危险方法危害公共安全”。一审判决之后，孙伟铭父亲孙林开始了艰难的赔偿之路。面对受害人家属提出的180万元赔偿金，孙林四处奔波筹款，他的行为感动了受害者家属，他们最终签署了“谅解书”。9月8日，四川省高级人民法院以危险方法危害社会公共安全罪判处孙伟铭无期徒刑，剥夺政治权利终身。同日，最高人民法院就醉酒驾车犯罪的有关问题召开新闻发布会，指出：近些年来，随着我国经济快速发展，全国机动车辆数量和驾驶员人数猛增，无视交5通管理法规酒后及醉酒驾车并造成严重后果的违法犯罪也日益增多，给社会和广大人民群众生命、健康造成严重危害。醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，严重危害了广大人民群众的生命安全。面对新的情况，有必要采取积极有效措施加以遏制。自2009年8月起，公安机关在全国开展了酒后驾车专项整治行动。为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，遏制酒后和醉酒驾车造成的严重危害，警示并教育潜在的违规驾驶人员，最高人民法院召开此次新闻发布会，公布相关案例。最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅表示，今后对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照刑法第一百一十五条第一款的规定定罪处罚，这样才能有效打击、预防和遏制一个时期以来醉酒驾车犯罪多发、高发的态势。通过此案例说明法律责任的功能。【解析】法律责任有以下三个功能：惩罚功能。法律责任的惩罚功能，就是惩罚违法者和违约人，维护社会安全与秩序。救济功能。法律责任的救济功能，就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。预防功能。法律责任的预防功能，就是通过使违法者、违约人承担法律责任，教育违法者、违约人和其他社会成员，预防违法犯罪或违约行为。上述案例充分展示了以上三种功能。【案例六】2006年4月21日晚10时，山西籍的打工青年许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，在2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月29日广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没6收个人全部财产。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院，广东高院将该案发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。运用法律思维方式分析此案。【解析】许霆案之所以备受关注，主要由于它所引发的公共议题不仅包括罪与非罪，罪重或罪轻，更包括了平等保护、程序正义、司法独立、罪刑相适应、形式合理性、实质合理性等诸多现代司法理念。在此我们仅就形式合理性与实质合理性进行分析。按照此案的具体案情，许霆的行为在现行刑法中符合盗窃金融机构，数额特别巨大的犯罪构成要件，按照刑法罪行法定的原则，根据刑法的法律规则，其行为最为准确的定罪就是盗窃金融机构罪，加之有数额特别巨大的情形，此罪的起刑点就是无期徒刑，因此，按照形式合理性的要求，一审法院判处无期徒刑是没有问题的，因为法官本就只能依据事实适用法律，而不能创设法律，在以前的类似案件中法官也是这样判决的。但是，许霆案公之于众后，引起了社会的强烈反响，民众们从情感上不能接受这样的现实。应该说，此案的争议的焦点应该是立法本身，而不是司法。现行刑法是1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的，其基本规定源于当时的客观情况，虽对其经过历次修订，但仍然不能反映当下社会的全貌，此案就是一例。显然，刑法对这种由于金融机构的ATM机出错而造成行为人的不法占有财产行为缺失具体的法律规则，法官只能将其归入盗窃金融机构罪，而这样就造成了