经济法第八章--担保法

经济法第八章讲义小组分工：ppt制作：ppt讲解：第八章担保法第1节担保的概述一、担保的概念担保是指对债的担保，债由债券和债务组成，担保的目的是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现。债的担保可分为一般担保和特殊担保两种。一般担保是指债务人以其自身的财产作为履行债务、承担责任的担保。债券的实现受债务人偿付能力的限制，一般担保并不为某一特定的债而设定。债务人可同时负担多个债，各债券之间具有平等性、非排他性的特点，多项债务都对债务人有相同的效力，债务人的财产为各债权人的债权共同担保。债权不具有追及效力，债权人对债务人转移财产于他人等减少责任的行为无所适从。基于债权性质上的缺陷，一般担保制度缺乏对个别债权的特殊关注。特殊担保为实现个别债权在与其他债权的比较中获得优先的权利，必须保证对债权人的责任财产有独特的优于其他债权人的权利，最基本的方法是在一般担保的基础上设定特殊担保《担保法》所规定的担保形式就属于特殊担保的范畴，具体包括保证、抵押权、质权、留置权和定金等五种。担保人可以是债务人也可以是第三人，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押权或者质权。当第三人代债务人清偿债务时，第三人依法获得向债务人的追偿权，若果债务人不对第三人履行清偿义务，该第三人可基于反担保要求反担保人代为清偿。债的担保适用于一切债权债务关系，除合同之债可以设定担保外，其他债的关系均可是定担保，但设定方式和设定形式不同。在设定方式上：合同之债的担保可于债的关系成立之时甚至之前设定，其他债的担保只能在债的关系成立之后才能设定。在设定形式上：某些担保形式将受到限制，如定金、留置一般不适用于其他债的担保。二、债的担保的性质1、从属性又称债的担保的附随性，是指债的担保的成立和存在以一定债权债务关系的存在为前提。被担保的债权债务关系与所设担保关系构成主从法律关系。衡量从属性的标准是担保实现时债权债务关系存在。担保的从属性体现在，其成立、处分、消灭都依附于主债，如果债权债务关系不成立、无效或者被撤销，担保即因失去依附而归于消灭；债权债务关系因清偿等原因消灭时，担保也随之消灭；在附条件或期限的债权债务中，债的关系未发生效力时，担保也不会发生效力。。主合同无效，依照当事人的特殊约定，担保合同可以有效，即约定独立担保，但是不得超过法律强行性规定的范围，否则该约定无效。独立保证在国内不能使用，同时禁止当事人通过合同约定独立屋的担保。2、补充性指债的担保只有在其所担保的债务到期末履行或者发生当事人约定的实现担保的情形时，才能实现担保。当事人通过设定债的担保从而对主债补充权利义务，通过行使优先受偿权等形式，保障债权的实现。从对债券的清偿角度来说，一般情况下主债要依靠债务人的履行来实现，担保因主债的消灭而消灭；只有当债务人不能履行主债务时，甚至于补充义务，担保才被要求实现。3、相对独立性指担保关系因担保的成立而发生，与其担保的债保持相对独立，有着属于自身的法律属性。首先，债的担保的成立，须有当事人的合意，或者依照法律的规定，与被担保债权的发生或者成立分属于两个不同的法律关系。其次，债的担保效力，依照法律规定或当事人的约定，可以不依附于被担保的债权而单独发生效力，当被担保的债权不成立、无效或者失效时，对已经成立的债的担保不发生影响；债的担保有其自身的成立条件和消灭原因，当债的担保不成立、消灭或者无效时，对其所担保的债权不发生影响。最后，担保的范围也不必与所担保债务的范围完全一致，可有担保合同或者法律规定加以确定。三、债的担保的分类1、人的担保、物的担保、金钱担保人的担保指以自己的财产或信用为他人债务提供担保。保证属于较典型的人的担保，作为保证人的第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由自己代为履行。优点:设定简单、适用范围广泛缺点：保证人的财产于保证设定后也会发生变动，一旦债务人不能履行债务时，债权人的利益有不能实现的危险。物的担保以债务人或其他人的特定财产作为担保标，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形时，债权人可以将该财产折价、拍卖或者变卖从中优先获得清偿。物的担保包括抵押权、质权和留置权。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。金钱担保指以金钱为标的物的担保，其主要方式是定金。通常债务人向债权人支付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，从而促使债务人积极履行债务，保证债权的实现。2、约定担保与法定担保根据担保设定的依据，可将债的担保分为约定担保与法定担保。约定担保是指按照依照当事人的意思表示，以合同的方式设立并发生效力的担保方式。当事人为保障债权的实现而自愿设定的担保（如保证、抵押权、质权、定金等），除法律对其成立要件和内容另有规定外，完全按照当事人的意思进行设定。法定担保是指依照法律规定而直接成立并发生效力的担保方式，如留置权。一、保证概述（一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。特点：1.保证是一种人的担保；2.保证是一种约定的担保。3.保证人为主合同当事人以外的第三人。（二）保证的分类1.一般保证与连带责任保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第2节保证保证概述保证合同保证担保的效力保证责任的减免与消灭一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但在下列情形下，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。2.单独保证与共同保证从保证人数量的角度，可以将保证分为单独保证与共同保证。只有一个保证人的保证为单独保证，有两个以上保证人的保证为共同保证。单独保证只涉及保证人与债务人共同对债权人承担责任的问题；而在共同保证中，若涉及保证人与债务人的关系，则属于一般保证与连带责任保证的范畴。共同保证的保证人之间可以按比例也可以连带承担责任，没有约定保证份额的，保证人之间承担连带责任。3.将来债务的保证与既存债务的保证从保证与被担保债务之间的关系考察，可以将保证区分为将来债务的保证与既存债务的保证。基于保证的从属性，保证应该为既存债务担保，此为保证的常态；为了更好地发挥保证的担保功能，《担保法》还承认了最高额保证，即为将来存在的债务设定保证，此为保证的例外形态。例8-1甲与乙共同为某买卖合同提供担保，未与债权人约定各自承担的份额，之后买卖合同之债权人债权未能实现，乙无力承担债权责任，甲以两人间内部约定了份额为由拒绝承担全部保证责任。甲的要求能否获得支持？案例分析甲的要求不能获得支撑。共同保证的保证人之间可以按比例也可以连带承担责任，没有约定保证份额的，保证人之间承担连带责任。甲与乙共同为某买卖合同提供担保，未与债权人约定各自承担的份额，因此，甲乙之间承担连带责任。二、保证合同（一）保证合同的当事人保证人为被担保合同中债务人之外的第三人，具有代偿债务能力的法人、其他组织或者个人可以做保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。《担保法》对不能成为保证人的情形作了规定：1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（二）保证合同的内容保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。超过了保证期间，保证人不再承担保证责任。保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，遵循法定保证期间规定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（三）保证合同的形式保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。在形式上，既可以在被担保的合同之外单独订立保证合同，也可以由保证人在被担保合同中的担保条款上签字确认。根据最高人民法院司法解释规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。例8-2某有限公司实有资产100万，为甲和乙的500万元买卖合同担保，在合同不能实现的情况下，以公司没有清偿能力为由要求免除保证责任，人民法院应否支持？案例分析不应支持保证人为被担保合同中债务人之外的第三人，具有代偿债务能力的法人，其他组织或者个人可以做债权人。不具有完全代偿能力的法人其他组织或者自然人，以保证人身份定力保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。三、保证担保的效力（一）债权人与保证人之间关系1、债权人权利：债权人有权根据保证合同请求保证人承担保证责任，该权利的行使以主债务人在债务履行期限届满而不履行其债务为前提。2、保证人的权利：保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。（二）保证人与主债权人之间的关系1、保证人的求偿权：保证人的求偿权又称保证人的追偿权，保证人向债权人履行并不是在消灭自己的债务，而是代债权人履行，在保证人没有赠与意思的前提下，保证人有权向债权人进行追偿。2、保证人的代位权：根据代位权的基本原理，保证人在向债权人承担保证责任后，可以取代债权人的地位向债权人行使权力。四、保证责任的减免与消灭（一）保证责任的减免1、保证期间届满而债权人未请求保证期间届满，债权人未向保证人主张履行保证责任的，保证债务消失，即债权人对保证人的债券不复存在。2、债权人放弃物的担保被担保人的债务既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。3、主债转移对担保人保证责任的减免保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任；但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。4、主合同内容的变更对保证人责任的减免保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，要视对保证人的实际影响来确定保证人的保证责任。（二）保证责任的消灭保证责任依下列原因而消灭：主债务消灭；保证合同的解除或终止等。例8-3A公司与B公司签订一份买卖合同，A公司为买方，B公司为卖方，价款总额为100万元，由C公司与B公司签订保证合同充当A公司的保证人。后双方协议间合同总额变更为120万元，但未经C公司书面同意。债务履行期限届满