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第五章：担保法律规定第一节:概述第二节：保证第三节：抵押第四节：质押第五节：留置第六节：定金第一节：概述一、担保法律制度：《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《担保法》的司法解释共同形成了完善的担保法律制度。（1987、2007、1995、2000）规定不同适用《物权法》二、概念担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。三、担保的分类（1）法定担保和约定担保法定担保指法律直接规定而不是当事人约定的担保（2）人的担保和物的担保（3）债务人担保和第三人担保四、形式：保证．抵押．质押．留置．定金第二节：保证一、概念1、保证：债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。2、保证合同:由保证人和债权人订立的，当债务人不履行债务时，由保证人代为清偿或者承担责任的协议。必须采用书面形式保证合同是从合同、单务合同保证合同是诺成合同、有名合同二、保证人的资格保证人的范围：公民；法人；其他组织保证人必须具有担任保证人的民事行为能力保证人必须具有代为清偿的能力保证人须为债务人之外的第三人例：工大管理学院可不可以成为保证人？工大？不得担任保证人的主体:①国家机关不得为保证人，但经国务院批准除外。②分支机构只能在法人的书面授权范围内进行保证③企业法人的职能部门不得担任保证人.④公益性事业单位、社会团体（从事经营活动的除外）根据法律规定，下列不得为保证人的有（）。A.某中学B.某公司经理C.某公司财务部D.有法人书面授权的分公司三、保证方式一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即享有先诉抗辩权。连带保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。例：甲厂向银行申请贷款100万，除用本单位价值30万的轿车抵押外，还请乙厂提供担保，约定：甲厂不能履行债务时由保证人承担保证责任．贷款到期后甲未偿还，银行向法院起诉．请求甲还本付息；乙承担连带责任．问：1.银行的诉讼请求是否正确？2.法院判决甲厂还本付息后，甲厂仍不还则债权人能否要求乙承担保证责任？共同保证：是指数个保证人担保同一债权的保证。按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。①按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；②连带共同保证是：第一，各保证人约定均对全部主债务承担保证义务；第二，保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。四、保证责任1、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。2、共同担保（物的担保和保证并存）（1）根据当事人的约定确定承担责任的顺序。（2）没有约定或者约定不明“债务人”提供的物的担保：则债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。“第三人”提供的物的担保：债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。例：100万的债务，50万的担保物，其余50万找了保证人约定保证额度50万．担保物拍卖所得40万，担保物拍卖所得60万则保证人如何承担责任？五、保证期间：保证人承担保证责任的时间期限，是债权人向保证人行使追偿权的期间(效力)债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式：一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁；连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。1.保证人与债权人在保证合同中约定保证期间，按照约定执行；2.未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；3.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止的，视为约定不明确，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。一般了解：保证的诉讼时效？一般保证债权人没有在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。自债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起计算诉讼时效（2年）连带保证债权人没有在保证期间保证人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。从确定保证责任时起，开始计算保证的诉讼时效；（2年）六、保证人不承担责任的情形（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。第三节：抵押一、抵押的概念在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，以特定的财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人和抵押权人抵押权的实现：折价、拍卖、变卖所得价款受偿当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。二、抵押权的标的1.抵押权标的的范围：不动产；动产；权利；将有的动产2.下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）其他例1（单）下列可以作为抵押财产的是()。A正在建造的建筑物、船舶B土地所有权C医院设备D大学教学楼例2:某村农民刘某经营一砖瓦厂，向信用社贷款3万元购置制砖机。信用社答应为刘某借款3万元，但要刘某提供抵押。信用社与刘某签订《贷款合同》、《抵押合同》之后，便将3万元借给刘某。后因该年夏天洪水将刘某砖厂淹没，刘某损失惨重，无力偿还贷款。信用社多次催款未果，便向县人民法院提起诉讼，要求刘某还本付息，否则拍卖抵押物，从其价款中优先受偿。县人民法院查明：刘某砖厂的土地使用权属村集体所有，而小货车在订立合同时交通肇事而被交警扣押，只有彩电属刘某所有。问：抵押合同是否有效？例3:余某于前年借了些钱给一个开公司的朋友，对方将自有的房产证抵押在他那，当时未去办理登记手续。问:朋友到时不还钱的话，余某可以优先受偿吗？三、抵押合同的形式、内容与抵押权的设立设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。未登记，抵押合同有效，抵押权无效。（抵押合同与抵押权分离）动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立.未经登记，不得对抗善意第三人。公民甲以自己所有的一套住房作抵押，向银行贷款10万元，并办理了登记手续。在向银行贷款之前，公民甲已经向公民乙借款10万元，并以同一套住房与公民乙签订了抵押借款合同，但是一直没有办理登记手续。如果公民乙及银行的还款期限均到期，但甲无能力还款，下列说法正确的有（）。A.银行可以公民甲的住房折价或变卖受偿B.因为公民甲的住房已经抵押，银行的抵押权无效C.公民乙的抵押权无效D.公民乙的抵押权在先、银行的抵押权在后，故公民乙应先于银行受偿E.与公民乙签订的抵押合同无效甲因向乙借款而将自己的一辆汽车抵押给乙，双方签订了抵押合同，但未办理登记手续。后甲又将该汽车转让给不知情的丙，并办理了过户手续。如果甲逾期不能偿还乙的借款，下列说法正确的有（）。A.因没有办理登记手续，造成该汽车的抵押权没有设立B.该汽车的抵押权自抵押合同生效时设立C.因为丙属于善意第三人，乙无权要求丙退还该汽车D.乙有权要求丙退还该汽车，以实现抵押权四、担保范围1、担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。2、同一抵押物上可能设立数项抵押权。例如，甲公司以价值1亿元的厂房作抵押，从乙银行获得2000万元贷款，厂房价值显然远高于所担保的债权金额，若不允许再抵押，将造成资源的浪费，亦不利于市场主体的融资，因此，当甲公司又从丙银行贷款3000万元时，不妨再以该厂房作抵押。如此，同一抵押物之上设有两项皆属有效的抵押权。同一财产向两个以上债权人抵押的，按下列规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。个人独资企业的投资人张某为筹款经商，以自有的价值20万元的设备为抵押，向甲银行贷款5万元，1个月后又以该设备为抵押，向乙银行贷款10万元，均未办理抵押物登记。如果张某到期不能还款，该设备拍卖所得为12万元，下列说法错误的有（）。A.拍卖所得先偿还甲银行的贷款，剩余偿还乙银行的贷款B.由于未办理抵押物登记，两项抵押均无效C.第二次抵押无效D.偿还甲银行4万元，偿还乙银行8万元五、抵押物转让（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（3）未经登记，不得对抗善意第三人。六、抵押与租赁1.订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。2.抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。2001年3月20日，甲公司与乙银行签订了2000万元的借款合同。合同约定，借款期限为2001年4月1日－2002年3月31日。根据乙的要求，甲以自己所有的价值800万元的机器设备设置A抵押。在抵押合同中约定：在债务履行期限届满时，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有。丁公司作为保证人与乙银行签订的书面保证合同，约定：丙公司保证担保的债权为1200万元，为一般保证，但未约定保证期间。2001年7月1日，甲公司与丙公司签订了租赁合同，约定:将机器设备A出租给丙公司，租赁期为2001年7月1日－2002年6月30日。在签订合同时甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙。2002年4月1日，由于甲不能清偿到期债务，乙要求行使抵押权。丙公司以租赁合同尚未到期为由拒绝。问：（1）甲公司与乙银行签订的抵押合同是否符合法律规定？（2）丙公司以租赁合同尚未到期为由拒绝，是否合法？（3）具体说明丁公司的保证期间。（4）法院作出判决后，甲仍不能还钱时，丁公司需不需要承担保证责任？第四节：质押一、概念质押是指债务人或者第三人将其出质的财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。出质人和质权人二、质权的客体动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。权利质押(1)汇票、支票、本票;(2)债券、存款单;(3)仓单、提单;(4)可以转让的基金份额、股份;(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(6)应收账款;(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。三、质押合同的形式与抵押权的设立设立质押权，当事人应当采取书面形式订立质押合同。（1）动产。质权自