论日耳曼财产法团体主义特征

论日耳曼财产法团体主义特征内容提要：本文论述了日耳曼财产法团体主义的特征、成因及意义。文章分四部分：首先，指出了日耳曼财产法中的团体主义在法律上主要表现为双重所有权，并着重介绍了“支配权”（Gewere）制度，由此导出与团体主义相关联的财产转让的地域性和形式主义；其次，将这种带有团体主义色彩的日耳曼财产法与罗马法进行了比较，揭示其在财产观念和财产权利体系上具有不同特点；再次，文章认为导致日耳曼财产法团体主义的成因主要是日耳曼人的财产观念、社会经济形态和王权的作用，其中着重探讨了王权的作用；最后，对日耳曼财产法的这种团体主义特征进行了评价。正如历史学家们所说，“就在基督教从内部征服罗马帝国的同时，日耳曼蛮族部落正从外部威胁着罗马帝国。”[1]公元5世纪中叶，在西罗马帝国的废墟上建立起来的东哥特、西哥特、法兰克、汪达尔和勃艮第等日耳曼王国，大多数是直接从原始社会转向封建制国家，仍然保留着大量的习惯法，并在日耳曼人中广泛适用；而同时，日耳曼征服者让罗马自由人“仍保持其自由，相互间仍得自由生活在其罗马法之下”[2]。不过，随着罗马人和日耳曼人的交往频繁，“尔后条顿因素之吸收入罗马因素之中，以及日耳曼征服者之接受被征服人民之语言文字，究不过一时间问题耳。”[3]但是，这一融合的时间进程却是缓慢的，它几乎经历了几个世纪：从公元5世纪到9世纪，各种社会成分、组织之间相互争吵、斗争，呈现一种混沌状态,这实质上是中世纪封建化的过程。在这一过程中，日耳曼习惯法经罗马法学家和基督教僧侣的改造，欧洲大陆出现了众多“蛮族法典”，如《尤列克法典》、《耿多伯德法典》、《萨克森法典》、《巴伐利亚法典》和《萨利克法典》[4]等；在不列颠也有盎格鲁•萨克森人颁布的《埃塞伯特法典》、《伊尼法典》和《阿尔弗特列法典》等。这些法律对财产的规定，大都带有日耳曼法的特征：团体主义。这种特征对整个欧陆封建时代都有重大影响，并通过罗马法直接影响到我们今天的生活。因此，对这个问题的研究具有重要的意义。一、日耳曼财产法中的团体主义在法律关系方面，日耳曼财产法中的团体主义集中地表现在“双重所有权”（differenttitle）制度之中。有些罗马法学家也喜欢把日耳曼法中的这种较为复杂的“所有权”解释为“分割所有权”，以此来适应罗马法理论。所谓“双重所有权”，是指将同一土地的所有分为“上级所有权”（拉丁文为“dominiumdirectun”）和“下级所有权”（或“利用所有权”,拉丁文为“dominiumutile”）两种，它们分别代表领主（或地主）对土地的管领权、处分权和耕作人对土地的使用权、收益权。这就不同于罗马法的“一物一权原则”，有较大特色。[5]有位日本学者描绘这种景象时说，“狩猎权与渔业权以及在中世纪存在的无数种特权，都理所当然地认为是重要的财产。物在一方面服从某一个人支配；同时也可以在另一方面服从于他人的支配。例如，土地的管理、处分等方面服从团体或领主的支配，在使用、收益等方面服从团体成员或臣下的支配。”[6]法律史学家亨利•梅因认为，这一特色几乎成了中世纪欧洲土地所有权的主要特点：“封建时代概念的主要特点，是它承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权。”[7]而事实上，文献记载的状况比我们这种简单分类和梳理要复杂得多，它涉及到日耳曼法中的一个较为复杂的“支配权”（Gewere）[8]制度。今天的人们经常将德文中的“Gewere”(英文为Seisin；法文为Saisin)与罗马法上的占有（Possession）相提并论，认为它是一种日耳曼法上的占有制度。这样，适用罗马法理论，我们便可以将所谓的支配权分为两种：即受法律上保护的事实支配的占有（possessiocivilis）和不受法律保护的事实上支配的握有（possessionaturalis）；但德语中更多的是指是后一种不受法律保护的情况。然而，事实上却存在着与罗马法意义上的占有或握有完全没有关系的Gewere的例外的事例，例如与被继承人死亡同时产生的尚未获得占有但立即发生的继承人的支配权。[9]德国学者艾希霍恩（Eichhorn）在1823年将这种Gewere的例外事例分为两类。第一类是与拥有暂时利用权利的人（从仆、管理人、臣下）的支配权并存的“自主支配权”（Eingengewere），以及与宫廷法（Hofrecht）上的下级所有者的支配权并存的一般法（Landrecht）上的上级所有者的支配权。[10]第二类为未取得对于财产的事实上的支配，依据法院的程序接受财产让渡的人的支配权。[11]1826年德国学者福尔格拉夫（Vollgraff）指出存在依据法院的确认而未经交付设定的支配权[12]；1827年德国学者米特迈尔（Mittermaier）又指出被物理力量放逐出土地的人的支配权还继续存在[13]。这些大量存在的所谓“例外的”事例说明，我们将Gewere与possessio等同对待的看法是不周延和存在问题的；换句话说，要理解Gewere，必须从罗马法上事实上的支配的概念和既有的思维习惯中解放出来。按照逻辑的分类，我们实际上可以将Gewere进行协调，大致进行三种分类：（1）作为单纯的事实上支配的支配权（例如侵夺者的Gewere）；（2）进行事实上的支配的同时，又拥有该实力进行支配的权利的支配权（例如行使占有的所有者的Gewere）；（3）没有事实上支配的支配权（例如前述所谓“例外的”事例中的Gewere）。[14]当然，将这三种日耳曼法律生活中的事实加以归纳并使支配权制度成为整个物权法建构基础的学者是德国学者阿尔布雷希特（Albrecht）。他将Gewere与对物的权利等同起来，强调事实上的Gewere与法律上的Gewere这样两个范畴；并在这样两个范畴之上和整体的Gewere的概念之上，构建整个物权法。[15]而这些财产领域的规则，旨在将“心素”（animus）和“体素”（corpus）相互结合起来，在权利安定和交易安定之间建立起统一和协调的关系。[16]日耳曼法的这种财产制度是与中世纪欧洲的庄园制经济制度和领主分封制政治制度分不开的。庄园首先在加洛林时代清楚地出现，在大约13世纪以前一直是欧洲西北部地区的主导性农村社会经济组织。庄园土地一般数百到数千英亩，一部分属于领主，一部分属于农奴。[17]在这种制度之下，一定社会单位（如庄园、氏族和公社）里的个人“所有”的土地要进行转让的话，“只能在同一公社内部进行，所有权不允许落到外公社去。”[18]与此相适应，甚至迁徙，也往往要注意村落团体的利益，如《撒利克法典》规定，“如果有人要迁入别个村庄，而那个村庄中有一个或几个居民愿意接受他，但有人，即使是一个人，出来反对，那么，他不得迁入该村。”[19]由此而来，这种双重所有权或支配权便带有较强的地域性。日耳曼财产法的这种地域性，旨在于强调社会秩序稳定和注重交易安全；这种价值目标的诉求中，财产的转让自然也就会注重形式主义。土地转让自不待言，即使动产所有权人对财产享有完全所有权，并有追及力，但其转移也必须遵守一套严格的程式，否则便不发生法律效力。也正是在这种思想的指导下，所有权人的追及权，根据是否履行了“一定的程式”而具有不同的效力。如果基于所有权人的意志按一定程式转移了对财产的占有（如委托保管、借用和出租等），而占有人又将财产经过一定的程式转让给了第三人，那么所有权人则丧失了对财产的追及权，只能对占有人请求赔偿。这样，通过这种程式，就割裂了原所有权人对其财产的绝对权利。这种“以手易手”的程式[20]，就是我们今天意义上的公示制度。这在一定程度上打破了继罗马法以来认为“所有权绝对”的观念，开始保护第三人的利益和社会交易安全。德国法中创造的法外观说（dieRechtsscheintheorie），就是这一理论的现代翻版。[21]但事实上，Gewere不仅仅是占有，而且代表了对财产的一种总的拥有之事实状态。本来，Gewere相当于拉丁语的“vestitura”或“investitura”（着装），意指占有移转（通过占有而着装）的行为。后来转义为该行为招致的状态即占有（指物的事实支配）状态本身。而这种事实上的支配，在动产的情况下是持有，在不动产的情况下在于用益。正是在这个意义上，我们说，“Gewere”制度是日耳曼物权法的基础。在日耳曼法中，物权只有通过Gewere才能把握，物权全部都通过Gewere的外观（持有或用益）来展现；而只有采取Gewere形式所体现的才被视为物权，并作为物权受到保护（称Gewere为物权的外衣乃至表现形式也是此意）。因此，虽然说Gewere是占有，但是不是从本权分离出来独立的、与本权对立的占有，而是在其背后设定了本权、表现本权的占有。而且，如果把Gewere视为本权的话，那也不是从本权中分离出来的赤裸的本权，而是带有对物进行事实上的支配的外衣的本权。因为日耳曼法上的Gewere中存在的占有与本权的这种密不可分的关系，所以Gewere具有一种特殊的性质，即说它是占有它就是占有，而说它是本权的话，它也是本权。这也正是我们将它理解为“支配权”的原因所在。同时，支配权制度发挥着以下三种效力：（1）防御的效力。拥有支配权的人被推定为合法具有物权的人，推翻这种推定需要裁判上的攻击即诉讼（也就是说，对于裁判外的攻击，拥有Gewere的人可以依靠自力救济进行排除）。诉讼中拥有支配权的人占据证据上的有利地位，享有举证优先权。另外，诉讼中的争点就是支配权的正当权源（本权）在当事人中的何人那里，关于支配权的诉讼不是与本权关系独立的占有之诉（在Gewere之诉以外不存在本权诉讼），并且它不但通过Gewere调整裁决占有，还调整裁决本权关系。（2）攻击的效力。较强支配权推翻较弱支配权。例如，物被侵夺者具有的支配权（观念的Gewere）推翻侵夺者现有的支配权。而所有人的支配权推翻租赁期间届满后的承租人的支配权。在两种情况下，前者都可以通过自力救济或诉讼从后者那里收回标的物。（3）移转的效力。因为物权都通过支配权的形式表现出来，物权的移转也只有通过支配权移转的方式完成。在不动产转让的情况下，最早是需要进行支配权的现实转移的；后来，在要式合意让渡方式下不通过现实的，而是象征性的移转即可（观念的Gewere）；再后来，就由登记取代了。而动产的转让一直以来都坚持要求进行现实的支配权的移转。[22]二、与罗马财产法的比较当然，日耳曼财产法中的这种团体主义特征，是与罗马财产法进行比较而存在的。这里，本人拟从财产观念、财产权利分类（主要是对“占有”和“所有”的认识上）两个方面，来探讨它们之间的区别。日耳曼法中没有“物”的抽象概念，更不象罗马法将物区分为“有体物”和“无体物”[23]，它只有关于“财产”的笼统概念。按照财产的目的来划分，日耳曼法中的财产一般可以分为几类：（1）一般财产，即指人们为一般生活目的（包括法定代理人代理权范围内的为完成代理义务而结合的权利或法律关系）而存在的财产总称；（2）结合财产，即继承人自己的财产与继承的财产的结合体；（3）部分财产，即一般目的之外，依特别目的而结合的财产，如破产财团清算财产、世袭财产；（4）独立财产，即以独立的目的结合的，从一般财产中独立出来的财产（独立财产一般适用特别法规）；（5）集合财产，即为特殊目的，归属于众多主体的财产的一部分结合而为一财产，如合伙财产、共同继承财产。事实上，人们进行种种活动的法的手段就是财产，而财产作为一种手段就是权利和义务的总和。因此，“财产”一词，在日耳曼法中就有几种涵义：（1）财产是由过去、现在和将来存在的众多的权利和法律关系构成的单一体；（2）构成财产的权利或法律关系必须具有金钱的价值，如商人的客户关系、劳动者的劳动力，虽然可以用金钱来估价，却不是权利或法律关系，而无法构成法律上的财产；（3）财产也包括债务，这是一种消极的财产；（4）财产结合的契机在于人，财产具有单一的存在性和同一性。[24]这样，日耳曼法实际上承认了财产的客观存在，使之具有单独的价值和意义。这一点与罗马法将财产融入权利之中不同：在罗马法上，财产