中小企业融资担保法律问题

1中小企业融资担保法律问题北京市司法局副局长、法学教授（最高人民法院民二庭审判长）吴庆宝2010年4月第一节当前民间融资借贷纠纷案件审理难点与对策一、目前民间融资借贷纠纷案件审理的情况2009年，上海、广东、浙江、江苏等地的法官从其本院的审理实践出发，对企业融资和民间融资借贷纠纷案件的审理情况进行了总结，认为目前民间融资借贷纠纷案件呈现出收案数整体上升、诉讼标的额逐年走高、调解难度逐渐加大、以经营性借贷比重为主、借贷利率逐年升高等特点。而随着金融危机影响的逐步深入，由金融危机直接或间接引发的借贷纠纷高潮也初步显现，有了一些新的趋势，如：因赌博、吸毒贩毒等不法原因引起借贷导致纠纷的案件逐渐增多；民间融资借贷趋向专业化，部分当事人反复涉诉，有以非法放贷为业或放高利贷的嫌疑；利用民间融资借贷合同恶意诉讼等。法官们认为，民间融资借贷纠纷案件的审理难点主要在于：1.案件定性难。转化型案件法律关系应认定为借贷还是投资；发生在亲属、恋人间的借贷行为应认定为赠与还是借贷；在权利救济时应选择民间融资借贷还是可以选择不当得利等等；2.事实查明难。原告仅能证明给付事实，但不能提供借款协议，双方对是否属于借贷关系有争议；原告能提供借款协议，但无法证明给付事实，双方对协议是否履行有争议；原告能证明给付事实，也能提供借款协议，但被告对借款协议真伪提出异议等；3.主体认定难。如夫妻双方长期分居，一方举债的，债务主体如2何认定；借款人与实际收款人不一致的，债务主体如何认定等。二、民间融资借贷纠纷案件中的主体认定问题(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定从婚姻法和司法解释的现有规定来看，夫妻关系存续期间，一方以个人名义举债的，均应认定为共同债务；但为维护债权人利益，立法设定了两个例外：第一，债权人与债务人明确约定为个人债务的；第二，债权人明知夫妻约定分别财产制的。据此，有观点认为，只有符合这两种例外情形才可认定为个人债务，否则，仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的，必须是对方明知，如果仅能证明分居状态，但债权人不知晓的，也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或一方个人债务的认定，须以现有的法律法规为标准。对此，有学者补充认为，司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的，但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此，在欠缺分居公告或登记制度的前提下，不能以分居为认定个人债务的标准，应以债权人是否知道或应当知道为标准判断债务的对外效力。只有债权人知晓夫妻分居的，才可认定为举债方的个人债务。但也有不同观点认为，虽然按照现有规定夫妻关系存续期间一方举债的，原则上应当作为夫妻共同债务，但分居期间一方举债的，鉴于双方之间的日常家事代理权已中止，举债合意的可能性大大降低，故应作为例外情形予以考虑，宜认定为个人债务，除非债权人或举债方能证明借款用于夫妻共同生活或抚养子女、赡养老人等。另有观点认为“长期分居”可以作为判断有无举债合意的重要参考。婚姻法司法解释对个人债务的认定采用列举式，并不是除此之外都不能认定为个人债务。虽然分居状态下共同举债的可能性小，但不能完全排除这种可能性，因此“长期分居”可以作为判断有无举债合意的重要参考，但不能成为判断的绝对标准。为防止借贷双方的恶意串通，在审理中应关注未举债方的利益保3护。夫妻分居一方举债的认定，应综合分析债权人、债务人和未举债配偶方的情况。对于债权人与债务人之间的约定，配偶方可能并不知晓，一旦借贷双方存在恶意串通的情形，配偶的权利将无法获得保护，因此，司法实践中应特别关注未举债方的利益保护。(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定有观点认为，原告起诉时应有明确的被告，借款人与实际收款人不一致时，应以借条为凭证，确定借款人为被告。因为钱款的给付往往反映其他法律关系，无法全部涵盖于借贷关系，而且收款人也是根据借款人的指示而确定的，与本案没有直接的法律关系。若同一笔钱款的给付涉及多个主体，且当某些主体下落不明时，追加所有的主体不仅导致案件事实无法查清，更不利于提高审判效率。所以法院在这种情况下，应以借条为依据严格将借款人界定为案件被告。但也有不同观点认为，为查明案件事实，法院在确定借款人为被告的情形下，可以将实际收款人追加为当事人，只有实际收款人能证明受借款人委托的事由，才可免除还款责任。三、民间融资借贷纠纷案件中事实认定的举证责任问题证明借贷关系成立并生效有两个要件，一是借款合同的存在，二是有给付事实，两者缺一不可。但在现实中往往会出现原告能证明给付事实，但不能提供借款协议；原告能证明给付事实，也能提供借款协议，但被告对协议真伪有异议；原告提供书面借款协议，但无法证明给付事实等情形，对此举证责任应如何分配。(一)双方对基础法律关系的定性有争议时的举证责任分配有观点认为，主张积极事实的当事人负有举证责任。原告通过提供银行转账凭证等证明给付事实，但不能提供借款协议，被告否认借款事实，并提出基础法律关系存在的，应对主张的法律关系承担举证责任；如果被告的抗辩实质性地伤害了原告证据的证明力，则原告应补强证据。4还有观点认为，在被告否认借贷关系，却无法对双方发生金钱往来作出合理解释，或者主张双方的基础法律关系为其他，但又无法提供证据证明时，法官应具体案件具体分析，运用经验法则，采优势盖然性标准认定案件事实，不能机械地认定原告举证不能。但不管怎样，被告都负有一定的说明义务。民间融资借贷具有非要式性和实践性的特征，原告固然应尽合理注意义务，但被告不能不顾给付事实而简单地以原告未提供书证为由否认借贷关系，作为收受钱款的一方，无论被告是否以其他法律关系为由抗辩，均不能免除其相应的说明义务。(二)认定借条真伪时的举证责任分配原告凭落款人为被告的借条起诉至法院，要求被告偿还欠款，被告抗辩否认借条为自己所写，原、被告双方谁负有申请笔迹鉴定的责任？实务研讨中，有部分观点倾向于由原告申请笔迹鉴定，另有部分观点倾向于由被告申请笔迹鉴定。倾向于由原告申请笔迹鉴定的观点又有多种。有的认为，否认者不举证，这是罗马法以来的基本原则。因此，被告否认签名的，不应承担举证责任，而应由原告承担。但如果被告对鉴定不予配合，则应承担拒证责任；有观点从证据控制的角度出发，认为控制证据的一方应当完成举证责任。借条在原告手上，原告就有义务证明签字的真实性，并达到合理的证明力。在笔迹鉴定的结论为“无法判断借条是否为被告所写”的情形下，借条的证明力未达证明标准，应由原告承担败诉后果；还有观点认为法官应先对签名进行审查。原告起诉时提供借条，被告否认签名真实性的，应当着法官的面写下多个签名，由法官先进行对比，认为签名不一致的，则视为被告完成举证义务，举证责任再转移至原告，由原告申请鉴定并预交鉴定费。若鉴定无法得出明确结论的，视为原告举证不能，由其承担败诉后果；另外有观点从风险预见的角度提出原告应承担举证责任。民间融资借贷以现金方式5支付，若无证人证言等其他证据证明的，作为债权人的原告将面临信用风险和债务人的违约风险。对于这些风险，原告在出借钱款时应当充分预见到，若仍以此为之，则说明其自行承担了这些风险，据此，借款协议签名真伪的举证责任，应由原告承担。在倾向于由被告申请笔迹鉴定的观点中，有的从否定事实者应承担举证责任的角度加以论证，认为被告答辩“借条不是自己所写”，否定的是事实而不是原告的主张，其负有证明自己主张事实成立的证明责任，应当申请笔迹鉴定，否则将承担举证不能的后果；有的以利益平衡作为理由，认为原告提供了署有被告名字的借条，形式上已经完成了举证责任，法官应权衡原、被告双方的利益，不宜过分加重原告的举证责任。被告对原告提供的借条真伪提出异议的，举证责任转移至被告，应由被告申请鉴定。(三)有借款协议，但无法证明给付事实时的举证责任分配我国合同法第210条明确规定民间融资借贷以给付为生效要件，借款合同具有实践性特征。据此，有观点认为，原告主张被告在收款后出具的借条本身就是收款凭证，被告否认给付事实的，基于借款合同的实践性特征，借贷关系仅成立、未生效，原告还应进一步证明给付事实，否则诉讼请求不能获得支持。但也有观点认为应按个案具体分析。对具有借款意思表示的书证，应根据当事人的关系、文化、经济实力、普通人对内容的认知程度、双方的诉辩主张等因素综合评定书证的性质是协议还是收款凭证。若为协议的，则仍应对交付事实进行举证；若为收款凭证的，则具体案件具体分析。对于大额借款，应结合案件的情况、经济收入、当地经济水平、普通人认知程度等作进一步审查，仅凭借条不足以认定借贷的存在。对现有小额借款只凭借据就可认定借贷关系的相关规定，有观点认为应废除。无论数额多少，要证明民间融资借贷法律关系，必须证6明两个要件，其一为借款合同存在，其二为给付事实，两者缺一不可。方法：合同上签字，收条上签字、捺手印，中间人证明签字。四、民间融资借贷与其他法律关系交织案件的相关问题(一)对可能侵害国家、集体、他人利益的民间融资借贷案件的审查对此，有观点认为法官应主动审查。在审理被告自认案件时，法官应进一步审查原、被告之间是否存在彼此串通的恶意，是否损害国家、集体或他人的利益，同时应结合借款的数额、用途、双方经济实力等因素作出判断，防止当事人的诉讼欺诈。对于下列情况，法官应特别重视审查：1.诉讼双方关系密切，存在朋友、夫妻等特殊关系；2.庭审过程中，双方没有冲突，相互配合，甚至提供便利；3.陈述事实时含糊其辞，前后矛盾，没有可信的证据佐证，或者干脆委托代理人出庭；4.具有明显调解意向的。例如律师既代理原告、又代理被告调解结案，损害一方合法权益的情形。在审理中，法官可尝试从以下几方面予以防范：1.要求当事人亲自出庭；2.利用案件信息网上查询系统，查找本案当事人近期是否有涉诉、被申请执行的情况；3.视情况要求原告补强证据，或法院依职权调取证据；4.在制作调解笔录时，对可能是诉讼欺诈的当事人，应写明诉讼欺诈的后果，以起到威慑的作用；5.通知利害关系人，依职权追加第三人参与诉讼；6.严肃查处诉讼欺诈的涉案人员。但也有观点认为应遵循诉讼程序。原告提供借条，但无法证明给付事实，被告认可借条及给付事实的，法院可直接认定借贷关系存在，7支持原告的诉讼请求，主动审查不仅难度大，还容易导致法官自由裁量不一。(二)民间融资借贷与不当得利的案由选择及权利救济原告仅能证明给付事实，但无法提供借条的，若以“民间融资借贷”为由提起诉讼，往往因未达到证明标准而承担败诉后果，实践中，有的当事人运用诉讼技巧提起不当得利之诉，将证明难题推给被告。有观点认为，此类情形应该禁止。因为不当得利诉讼是基于错误或基础法律关系丧失而导致的，若允许随意提起，将导致不良后果：1.因规避基础关系而导致事实无法查清；在请求权竞合的给付之诉中，不当得利请求权将膨胀，而其他请求权将萎缩，并导致矛盾判决。国外立法认为不当得利是辅助性的诉权，不当得利诉权不具有独立性，只有与基础法律关系同时提出，或基础法律关系已被撤销或无效时才可以提起；2.不当得利的要件之一是缺乏合法依据，但对被告而言，并不必然是积极的给付事实，可能隐含着其他法律关系灭失的事实，法官应通过证明力的权衡，判断原告的主张是否成立，举证责任并不必然转移至被告；3.不当得利是财产的错误给付，处于法律的危险状态，谁造成危险的，应由谁承担举证责任。但也有观点从权利救济和保护的角度提出，应赋予原告选择权。尽管原告无法证明其源于某种基础关系向被告给付钱款，但被告收取钱款的事实是客观存在的，在“返还钱款”这一案由已被取消、且无其他更合适的案由可供选择的情形下，若仍不允许原告以“不当得利”起诉，显然不利于原告的权利救济。第二节《担保法》、《公司法》在贷款案件中的适用8随着贷款纠纷案件的逐年增多，在审判实践中有许多相同或相似的普遍性问题。贷款纠纷的主要被告往往不是借款人，而是担保人。因为借款人大都在银行的监控范围之内，如果借款人有能力归还贷款，往往用不着上法院打官司。因此从某种意义上说，贷款案子实际上就是担保案子。担保能否有效地降低银行贷款的风险，关键在于保证合同或担保条款签订之时和以后执行过程中，工作人员能否吃透