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企业私募股权融资谈判要点鲁晓东律师2011年4月目录第一章、私募股权融资给企业带来了什么第二章、VC投资时最关注的是什么第三章、VC如何保障自己的利益第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡第一章私募股权融资给企业带来什么一、利益1、能够提供企业所必需的资金，促使企业快速发展；2、能够改善企业的股权分布，调整企业治理结构、财务制度和信息披露制度，建立起公司监管机制，推动企业的现代企业制度建设；3、能提升企业的自身价值。第一章私募股权融资给企业带来什么二、弊端案例1：达娃之争当年达能与娃哈哈所签的合资协议中的法律陷阱与隐患第一章私募股权融资给企业带来什么二、弊端案例2、上海某企业私募股权融资时签订的股东权利协议第4条转让限制4.9拖带权。如各A系列股东收到第三方发出的确定的要约，经持有超过50%的A系列股东同意，各A系列股东有权要求公司其他股东采取一切应采取的行动并签署一切应签署的文件按照收购要约所列条件合法有效地完成收购要约所列条件合法有效完成收购要约中所描述的全部交易。？该协议有无问题，问题在哪？第一章私募股权融资给企业带来什么二、弊端案例2、上海某企业私募股权融资时签订的股东权利协议第8条投票权、保护性条款及分红权8.1投票权。…如出席股东会的股东持有的股权证券（A系列股东持有的A系列股份视为已完全转成普通股）的比例合计达到当时已发行在外的股权证券的80%，并且有至少一位投资人的代表出席股东会会议，该次股东会会议所作出的决议方为有效。…？该协议有无问题，问题在哪？第一章私募股权融资给企业带来什么二、弊端结论：利益失衡、丧失控制权甚至丧失公司。第二章、VC投资时最关注的是什么1、如何安全快速收回投资；2、如何实现利益最大化。第三章、VC如何保障自己的利益一、全面进行尽职调查，慎重选择投资对象；二、巧妙设计合同条款，排除风险，确保利益最大化。三、投融资协议中VC要求必备的合同条款1、清算优先权；2、防稀释条款；3、董事会；4、保护性条款；5、股份兑现条款；6、股份回购条款；7、领售权。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡一、清算优先权1、案例企业估值300万美元，VC投资200万美元，占40%股份;合同约定VC具有清算优先权，3倍投资回报；1年后，企业经营不好，被人以500万美元价格收购；创业者和VC各分配多少？2、什么是清算优先权？在企业清算时，资金优先分配给持有公司某特定系列股份的股东，然后分配给其他股东。包括优先权和参与分配权。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡一、清算优先权3、种类：不参与分配的清算优先权；完全参与分配的清算优先权；附上限参与分配的清算优先权。4、清算事件企业破产、倒闭、合并、被收购、出售控股股权、出售企业主要资产等事件。即除IPO之外所有变现方式。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡一、清算优先权5、谈判要点重点是确定清算优先权的种类和投资回报倍数。根据：A、清算优先权的种类是不参与分配还是完全参与分配或者是附上限参与分配；B、企业业绩、发展前景、IPO可能性；C、VC投资其他项目的获利情况及企业在VC整体基金中的地位第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡一、清算优先权6、条款举例A、有利于VC的条款：×倍清算优先权，附带无上限的参与分配权（即X倍完全参与分配清算优先权。）表述：“在公司清算或结束业务时，A系列优先股股东有权优先于普通股股东获得每股[]倍于原始购买价格的回报以及宣布但尚未发放的股利（清算优先权）。在支付给A系列优先股股东清算优先权回报之后，剩余资产由普通股股东与A系列优先股股东按相当于转换后股份比例进行分配”。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡一、清算优先权6、条款举例B、相对中立的条款：X倍的清算优先权，附带有上限的参与分配权（即X倍附上限参与分配清算优先权）表述：“在公司清算或结束业务时，A系列优先股股东有权优先于普通股股东获得每股[]倍于原始购买价格的回报以及宣布但尚未发放的股利（清算优先权）。在支付给A系列优先股股东清算优先权回报之后，剩余资产由普通股股东与A系列优先股股东按相当于转换后股份比例进行分配；但当A系列优先股股东获得的每股回报达到[]倍于原始购买价格（除宣布但尚未发放的股利外）后将停止参与分配。之后剩余的资产将由普通股股东按比例分配。”第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡一、清算优先权6、条款举例C、有利于创业者的条款：X倍清算优先权，无参与分配权。（X倍不参与分配优先清算权。）表述：在公司清算或结束业务时，A系列优先股股东有权优先于普通股股东获得每股[1]倍于原始购买价格的回报以及宣布但尚未发放的股利（清算优先权）。在支付给A系列优先股股东清算优先权回报之后，剩余资产由普通股股东按股份比例进行分配。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡二、防稀释条款1、什么是防稀释条款？VC在对公司投资时，通常是购买公司某类优先股，这些优先股在一定条件下可以按照约定的转换价格转换成普通股。为了防止其手中的股份贬值，投资人可以为优先股确定一个新的转换价格。2、防稀释条款的种类：结构性防稀释条款和降价融资的防稀释保护权。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡二、防稀释条款3、结构性防稀释条款包括：A、转换权，是指在公司股份发生送股、股份分拆、合并等股份重组情况时，转换价格作相应调整。B、优先购买权，是指公司在进行B轮融资时，A轮投资人有权选择继续投资获得至少与其当前股权比例相应数量的新股，以使A轮投资人的股权比例不会因为B轮融资而降低。如当前股东转让股份，投资人拥有按比例优先受让的权利。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡二、防稀释条款4、降价融资的防稀释保护权这时，防稀释条款通常是一个公式，它基于优先股的“转换价格”，决定优先股在转换成普通股时的数量。如果后续以更低价格发行股份，转换价格就会比初始购买价格低，优先股能转换成更多的普通股。包括“完全棘轮”调整以及“加权平均”调整两种。第四章、如何达到企业与VC的利益平衡二、防稀释条款5、完全棘轮条款完全棘轮条款就是说如果公司后续发行的股份价格低于A轮投资人当时适用的转换价格，那么A轮的投资人的实际转化价格也要降低到新的发行价格。6、加权平均条款如果后续发行的股份价格低于A轮的转换价格，那么新的转换价格就会降低为A轮转换价格和后续融资发行价格的加权平均值。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡二、防稀释条款5、加权平均条款计算公式NCP=A系列优先股的调整后新转换价格CP=A系列优先股在后续融资前的实际转换价格OS=后续融资前完全稀释时的股份数量或已发行优先股转换后的股份数量NS=后续融资实际发行的股份数SNS=后续融资额应能购买的股份（假定按当时转化价格发行）IC=后续融资额（不包括从后续认股权和期权执行中收到资金）第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡二、防稀释条款6、谈判要点A、选择最有利防稀释条款，如“加权平均”条款；B、争取“共同参与”条款；C、争取“继续参与”条款；D、限定适用条件；E、列举例外事项；F、降低防稀释条款的不利后果第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡二、防稀释条款7、条款举例A、有利于VC的条款:完全棘轮条款。表述：如果公司发行新股份的价格低于当时适用的A系列优先股的转换价格，则A系列优先股的转换价格直接调整为新股份的发行价格。在发生股份红利、股份分拆、股份合并及类似事件A系列优先股的转换价格做相应调整。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡二、防稀释条款7、条款举例B、相对中立的条款广义加权平均条款。表述：如果公司发行新股份的价格低于当时适用的A系列优先股的转换价格，则A系列优先股的转换价格按照广义加权平均方式进行调整。在发生股份红利、股份分拆、股份合并及类似事件A系列优先股的转换价格做相应调整。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡二、防稀释条款7、条款举例C、有利于创始股东的条款:无防稀释条款。表述：在发生股份红利、股份分拆、股份合并及类似事件A系列优先股的转换价格做相应调整。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡三、董事会1、董事会的重要性：好的董事会不一定能成就好公司，但一个糟糕的董事会一定能毁掉公司。2、董事会控制权的重要性：黄光裕事件能够充分说明董事会控制权的重要性。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡三、董事会3、董事会人数：3-5人较为合适。4、CEO席位：如“董事会由三个席位组成，普通股股东指派2名董事，其中1名必须是公司的CEO,投资人指派1名董事”。优点：投资早期能反映创始股东的利益，缺点：董事会控制权由CEO的角色定位所控制，谈判重点：包括CEO席位在内的普通股席位，由普通股股东选举产生，CEO由普通股董事决定。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡三、董事会5、独立董事席位：如董事会结构:2个普通股股东+2个投资人+1个独立董事；优点：投资早期能反映创始股东的利益；缺点：董事会控制权由独立董事的角色定位所控制；谈判重点：独立董事由普通股股东推荐，并由董事会一致同意。6、按股权比例设置董事会席位，如：3个普通股股东+2个投资人或者2个普通股股东+1个投资人。优点：最有利于创始股东；缺点：投资人会设置保护性条款；谈判重点：确定保护性条款范围。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡四、保护性条款1、什么是保护性条款：保护性条款就是VC为了保护自己的利益，要求企业在执行某些可能损害VC利益的事件之前，要获得VC的批准。2、谈判要点：保护性条款少则2-3条，多达20多条，尽量减少利益失衡的保护性条款。(典型案例）第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡四、保护性条款3、典型的保护性条款A、修订、改变、或废除公司注册证明或公司章程中的任何条款对A类优先股产生不利影响；B、变更法定普通股或优先股股本；C、设立或批准设立任何拥有高于或等同于A类优先股的权利、优先权或特许权的其他股份；D、批准任何合并、资产出售或其他公司重组或收购；E、回购或赎回公司任何普通股（不包括董事会批准的根据股份限制协议，在顾问、董事或员工终止服务时的回购）F、宣布或支付给普通股或优先股股利；G、批准公司清算或解散；第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡五、股份兑现条款1、什么是股份兑现条款是指VC要求创始人和管理团队的股份及期权都要N年时间才完全兑现，就是说你必须呆满N年才能拿到你所有的股份或期权。如果你提前离开公司，根据约定的兑现公式，你只能拿到部分股份或期权。2、股份兑现条款的利弊利：利于团队稳定；增强VC投资信心。弊：投票表决按已兑现数量表决，前期表决权较小；未兑现的股份会被注销，从而增加他人包括VC股权比例；VC发觉创始人在公司存在的价值与其尚未兑现的股份不匹配的时候，会想法开除创始人。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡五、股份兑现条款3、谈判要点A、要求公司不注销回购的股份，而是将回购的股份在其他创始人和员工之间按比例分配；B、争取最短的兑现期；C、创始人要争取在特定事件下有加速兑现的权利D.公司被并购时（包括IPO)，创始人要求加速兑现股份第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡六、股权回购条款1、什么是股权回购：就是VC在特定的条件下，可以要求公司购买他们持有的股票。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡六、股权回购条款2、谈判要点：A、VC行使权利的时间；B、VC回购及支付方式；C、VC回购价格；D、VC回购权激发方式E、约定在某种特定的情况下，企业回购VC的股份。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡七、领售权1、什么是领售权：是指VC强制公司原有股东参与投资者发起的公司出售行为的权利，VC有权强制公司的原有股东和自己一起向第三方转让股份。2、为什么设计领售权VC获得退出的通道；保证并购方取得多数股权，确保并购成功；满足优先清算权而不被创始股东妨碍。第四章、如何实现创始股东与VC的利益平衡七、领售权3、谈判要点：A、受领售权制约的股东；B、领售权激发的条件；C、领售权激发的时间；D、出售的最低价格；E、支付手段；F、收购方