国家外汇管理局对外担保新规评析

1免责声明:本出版物仅供一般性参考,并无意提供任何法律或其他建议。我们明示不对任何依赖本出版物的任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。银行法律评述2010年8月如您需要了解我们的出版物，请与下列人员联系：韩东红:(8621)[e-mail]通力律师事务所:LilyHan:(8621)[e-mail]目前,我国坐拥庞大外汇储备,外汇管理政策正在从宽进严出,向均衡管理转型。国家外汇管理局(下称“外汇局”)于2010年7月30日下发了《关于境内机构对外担保管理问题的通知》(汇发[2010]39号)(下称“新规”),对我国的对外担保管理规定进行了进一步的调整,放宽被担保人的资格条件,扩大对外担保业务范围,进一步支持境内机构“走出去”。在新规发布前,我国对外担保管理法规主要由《境内机构对外担保管理办法》(1996年)(下称“《办法》”)、《境内机构对外担保管理办法实施细则》(1997年)(下称“《细则》”)两个主要法规及外汇局《关于解释境内机构提供对外担保有关规定的函》(1999年)、《关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》(2005年)(下称“《调整通知》”)等配套性规定组成。以下我们从不同的境内主体入手(分为“境内银行”及“境内非银行金融机构和企业”两类主体)简要评析新规颁布后对外担保管理制度的调整以及由此对对外担保管理体系产生的影响。境内银行1¾融资性担保－被担保人范围的扩大根据《细则》第六条,被担保人是指境内内资企业、外商投资企业(合称“境内机构”)和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业(下称“境外投资企业”)。依此规定,境内银行仅能为境内机构及境外投资企业作为被担保人提供对外担保。新规扩大了境内银行提供融资性对外担保下被担保人的范围(第十条),根据新规,被担保人不再受与境内机构的股权关系、净资产比例和盈利状况等的限制,但应符合国家有关担保等法律法规以及行业监管部门的相关管理规定。国家外汇管理局对外担保新规评析作者:秦悦民/李力2免责声明:本出版物仅供一般性参考,并无意提供任何法律或其他建议。我们明示不对任何依赖本出版物的任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。国家外汇管理局对外担保新规评析－管理方式的变化根据《细则》第六条,对中资银行对外出具融资保证、融资租赁保证、补偿贸易项下的现汇履约保证和超过1年(不含)的延期付款保证等实行逐笔审批。由于该等审批方式对境内银行开展对外担保业务的效率等产生一定制约,外汇局于2005年发布了《调整通知》并规定境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保实行余额管理(第一条)。新规进一步扩大了实行余额管理的范围,规定境内银行为境内机构和境外机构提供融资性对外担保均实行余额管理(第二条)。－余额核定依据此外,新规还调整了境内银行余额核定的依据。根据《调整通知》第一条,外汇局将依据境内银行的外汇实收资本或营运资金、上年度对外担保及履约状况等指标按年度为该银行核定余额指标。新规明确,外汇局将主要依据境内银行的本外币合并的实收资本、营运资金或外汇净资产规模等为该银行核定指标。单家境内银行的指标原则上不得超过其本外币合并的实收资本或营运资金的50%,或者其外汇净资产数额(第六条和第七条)。¾非融资性担保－明确了适用范围新规明确,若境内银行拟提供非融资性担保,其被担保人或受益人至少有一方应为在境内依法注册成立的法人,或至少有一方应为由境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构(第十一条)。－管理方式根据《细则》第二十条,对境内银行的非融资性担保按照资产负债比例进行管理。新规明确,境内银行提供非融资性对外担保不受指标控制,无须逐笔向外汇局申请核准,但应符合行业监管部门的相关风险管理规定(第三条)。¾履约新规明确,境内银行提供融资性和非融资性对外担保,若发生对外履约,可自行办理对外担保履约项下对外支付。其对外担保履约资金可以来源于自身提供的外汇垫款、反担保人以外汇或人民币形式交存的保证金,或者发生债务违约后反担保人支付的款项(第十五条)。境内非银行金融机构和企业3免责声明:本出版物仅供一般性参考,并无意提供任何法律或其他建议。我们明示不对任何依赖本出版物的任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。国家外汇管理局对外担保新规评析¾对象－被担保人范围的扩大《细则》将被担保人限制在境内机构和境外投资企业(第六条)且规定内资企业只能为其境外投资企业中的中方投资比例部分对外债务提供对外担保(第十四条)。新规扩大了被担保人的范围,规定若担保人为非银行金融机构时,被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构;若担保人为企业时,被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业(第十四条)。－管理方式根据《办法》、《细则》的规定,一般情况下境内非银行金融机构及企业提供对外担保均需在外汇局办理逐笔审批。但也存在例外情况,即(1)外商独资企业可以自行提供对外担保,而无需得到外汇局逐笔审批;及(2)以境内机构自身财产为自身债务对外抵押、以自身动产或权益为自身债务对外质押,无需得到外管局事先逐笔审批。为了进一步简化境内非银行金融机构及企业提供对外担保的管理流程,鼓励企业走出去,除了保留上述例外情形的第二项(为自身债务提供抵押、质押)外,新规还规定,境内非银行金融机构和企业提供对外担保,应向外汇局逐笔申请核准;但对外担保业务笔数较多、内部管理规范的境内非银行金融机构和企业(包括外商独资企业),其提供对外担保(包括融资性和非融资性担保),可以法人为主体向外汇局申请核定余额指标。在核定的指标范围内,境内非银行金融机构和企业提供对外担保,无须向外汇局逐笔申请核准(第十三条)。需提请注意的是,根据新规,未实行余额管理的外商独资企业,应参照一般企业的管理原则办理对外担保逐笔核准、逐笔登记等相关手续(第十四条)。也就是说,对这类外商独资企业而言,其提供对外担保的自主权被降低了。－履约根据新规的规定,境内非银行金融机构和企业发生对外担保履约,须向所在地外汇局逐笔申请核准,其办理对外担保履约时可以购汇。此外,新规还在担保人净资产比例、被担保人净资产比例、反担保的法条适用等多方面对对外担保管理规定进行了调整。4免责声明:本出版物仅供一般性参考,并无意提供任何法律或其他建议。我们明示不对任何依赖本出版物的任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。国家外汇管理局对外担保新规评析如需进一步信息,请联系:上海北京秦悦民电话:[phone](8610)[e-mail]陈巍电话:(8610)[e-mail]梅亚君电话:(8621)[e-mail]©通力律师事务所20101根据《办法》及《细则》的约定,境内银行仅指境内中资银行。但外汇局于2004年颁布了《国家外汇管理局关于实施境内外资银行外债管理办法有关问题的通知》,依据该通知境内外资银行按照境内中资银行提供对外担保的管理方式进行管理。因此,我们在此所指的境内银行包括境内中资银行和境内外资银行。