5双边投资协定

双边投资协定一、双边投资协定的类型与作用双边投资协定（BilateralInvestmentTreaties）是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在维护健康的投资环境、加强对外国投资的保护，而规范鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边条约之总称。（一）双边投资协定的类型在国际实践中，广泛意义上的双边投资协定主要有三种类型：1.友好通商航海条约（Friendship,CommerceandNavigationTreaties）这类条约是在相互友好的政治前提下，针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。2.投资保证协定（InvestmentGuaranteeAgreement）投资保证协定，由美国创立其模式，后被建立有海外投资保险制度的国家相继仿效，故也称为美国式双边投资协定。其特点在于重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的前提与保障。这类协定的内容主要是：（1）承保范围——政治风险（2）代位求偿权（3）争端的解决（缔约国之间）3.促进与保护投资协定（AgreementforPromotionandProtectionofInvestment）为联邦德国首创其模式，亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容，既包含有促进与保护投资的实体性规定也有关于代位求偿权、争议解决等程序性规定。主要内容如下：（1）外国投资的待遇（2）受保护的投资和投资者（3）国有化与征收（4）货币的汇兑与转移（5）代位求偿权（6）争议的解决（缔约国之间、投资者-东道国之间）（二）双边投资协定的作用1.BIT在国际法上对双方当事人具有法律拘束力，若当事国一方不遵守条约，就会产生国家责任。2.BIT可以顾及当事双方国家的特殊利益，因而易于在互利的基础上谋求协调一致。3.BIT可以加强或保证国内法的效力。4.BIT可以避免或减少法律障碍，保证投资关系的稳定性，促进私人投资活动的发展。负面作用：1.由于发达国家与发展中国家利害对立，BIT的订立、解释及实施上都存在不少困难。2.BIT只是两个国家间的特殊的国际法，仅对双方缔约国有拘束力，而不是一般国际法。3.在某种情况下，BIT对缔约国双方不一定能取得预期效果。二、国际投资协定中涉及投资的基本内容1.投资的定义2.投资者及其投资的待遇标准（1）公平及公正待遇（2）最惠国待遇（3）国民待遇3.投资的准入4.国有化、征收5.投资原本及利润的汇出6.投资争议的解决三、BIT发展的新动向1.在策略上转移阵地、捆绑挂钩、提高标准、逐步推进、修改条约。2.更加强调投资自由化。3.投资规则的综合化、法典化、复杂化与细致化。4.在加强保护投资者及其投资的基础上，逐渐平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。“投资”的定义一、投资的基本定义经济学一般定义：经济主体为获取预期收益，投入一定量货币或其他资源，进而形成资产（资金），来从事某项产业的经济活动。《英汉辞海》：①为获得收入或利润或购买内在有价值的东西而支付的货币；②投入的资产或购买的财产。国际法学者：国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。（余劲松）国际投资条约中，国际投资往往被界定为一系列资产。二、国际投资协定中投资定义的基本分类以资产为基础的投资定义(asset-based)以企业为基础的投资定义(enterprise-based)以交易为基础的投资定义(transaction-based)以资产为基础的投资定义(ASSET-BASED)一般规定投资是指各种资产，不仅包括金融资产及经济概念上的资本，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。大多以非穷尽方式列举，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且还包括知识产权和特许权等。其目的是保证具有足够的灵活性以将股权投资和非股权投资都包括在内，并允许产生新的投资形式。符合现实情况。2007年9月签订的《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资的协定》第1条第1款规定：“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方在投资时的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：(一)动产、不动产和其他财产权利，如抵押、留置、质押、用益物权和类似权利；(二)公司、企业和中外合营企业的股份、股票、债券、公司债和其他形式的参股；(三)金钱请求权或其他与投资有关的具有经济价值的行为请求权；(四)知识产权，包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉；(五)法律授予的或依照法律通过合同、授权、许可而获得的权利，包括勘探、提炼、耕作或开发自然资源的权利。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质。以企业为基础的投资定义(ENTERPRISE-BASED)一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立一个实体企业。前者的实体称为直接投资者，后者的实体称为直接投资企业。持续性收益是指投资者与所投资的企业之间存在一种长期关系，且投资者对所投资的企业具有一定程度的影响力。换句话说，即投资是与企业的所有权和控制权相关的，如建立一个新企业，或是购买某一业已存在的企业的多数股权。显然这种定义是将投资定义为直接投资。这种定义方式比以资产为基础的投资定义范围要小，仅包括与所投资企业有关的直接投资，而排除了任何与所投资企业无关的其他类型的投资。1988年的美加自由贸易协定对投资的定义是：（1）建立一个商业性企业；（2）收购一家商业性企业；（3）上述新建企业或收购的企业由进行投资的人来控制；（4）如果企业继续受控于原投资者，那么该企业的股票或其他投资利润归该投资者所有。1990年丹麦-波兰BIT对投资的定义是：在既定投资者对公司的管理事宜具有直接影响前提下，使投资者和公司之间建立一种可持续的经济联系的所有投资。（在以资产为基础定义上作限制）NAFTA第1139条（投资）（a）一个企业；（b）企业的股票；（c）企业的债券，但（ⅰ）企业是投资者的联属机构，或（ⅱ）企业债券的原始偿还期不少于3年，但不包括一个国有企业的债券；（d）企业的贷款，但（ⅰ）企业是投资者的联属机构，或（ⅱ）企业贷款的原偿还期不少于3年，但不包括对一个国有企业的贷款；（e）所有者有权分享企业所得或利润的企业利益；（f）所有者有权分享企业解散时资产的企业利益；（g）为经济目标或其它商业目标预期或使用的房地产或其它财产，有形资产或无形资产；和(h)来自一缔约方领土上资本或其它资源的许诺在这个领土上经济活动产生的利益，例如，（ⅰ）涉及一个投资者的财产在缔约方领土上到位的合同，包括交钥匙或建设合同或特许权，或（ⅱ）实质上取决于一个企业产量、收入或利润的回报合同；但投资不包括（i）金钱请求权，该请求权来自（ⅰ）只是由于出售货物或服务的商业合同或（ⅱ）与商业交易有关的信用延期，例如，贸易融资，但不包括（d）中的贷款而产生的金钱请求权；或（j）任何其它金钱请求权但不包括（a）到（h）利益在内。以交易为基础的投资定义(TRANSACTION-BASED)以交易为基础的投资定义，强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在一种对外新建或者收购投资过程中进行的。强调投资者对企业的控制，适用范围延及投资作出以前。这种方式的投资定义最初使用于双边和区域投资协定中，主要考虑涉及影响资本流动的东道国政策，而不是针对投资来定义的。国际货币基金组织就是使用这种“投资”定义统计国际收支平衡。这种定义方式着眼于资本在国际间的自由流动，而不在于对外国资本的保护。2006年《OECD资本流动自由化守则》附件D第1条规定，“直接投资”被界定为可以建立持久经济联系，伴随着管理控制权的行为，包括（1）非居民投资者的投资：①建立、扩建拥有完全控制权的公司、子公司或分公司，或收购现有公司，拥有完全所有权的行为；②参股新设或现存公司的行为；③5年或5年以上的贷款。（2）居民对海外的投资：①建立、扩建拥有完全控制权的公司、子公司或分公司，或收购现有公司，拥有完全所有权的行为；②参股新设或现存公司的行为；③5年或5年以上的贷款。以资产为基础和以企业为基础的投资定义通常在不同的情况下采用。对于纯粹为促进和保护投资的目的而言，一般采取宽泛的定义法，如基于资产的定义。这种定义法可尽量扩大受保护的投资的范围，使各种类型的投资都能得到保护。而对于那些以投资自由化为目的的协定而言，一般采取狭义的定义法，即主要采用基于企业的定义。以交易为基础的定义比较少见。（《OECD资本流动自由化守则》作为协定本身其目的具有特殊性）三、国际投资条约中投资定义的方式1.开放式投资定义欧式投资条约大多选择“包括但不限于”的定义方式。2003中国-德国BIT：“投资是指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的任何资产，包括但不限于下列资产……”2002英国-波斯尼亚BIT：“任何种类的资产（everyassets），包括但不限于下列资产……”2.封闭式投资定义egNAFTA3.混合式投资定义egMAI。循环式定义的方式“投资是……投资”，既采用“包括但不限于”的方式，也增加了限制性规定，即所有构成投资的资产必须具有投资的特征，所谓投资的特征包括资产及其他资源的转移、对利润的预期和对风险的承担，并将与投资完全没有联系的资产形式排除在外。“投资者”的定义国际投资协定中的投资者自然人———国家↓国籍永久居住住所、居所法人———国家↓成立地住所地资本控制地国际习惯法中对自然人国籍的确定在Nottebohm案中，ICJ发展了以下国际法原则：即使一国可以基于其意愿并在立法中给予自然人国籍，但该自然人必须与一国有真实联系时才认为此国籍有效。“真实联系”：自然人通过文化传统、物质利益、个人活动以及家庭关系等与一国建立联系。对于双重或多重国籍的确定问题，在投资协定中很少体现，一个例外是MIGA公约中对于国籍的规定：成员国国籍优先于非成员国国籍，东道国国籍优先于其他国家的国籍。大多数投资协定中都以自然人的国籍来确定投资者芬兰—埃及BIT中定义投资者为：“依照芬兰法律具有芬兰国籍的自然人；依照埃及法律具有埃及国籍的自然人。”美国—乌拉圭BIT中定义投资者为：依照美国移民和国籍法案第三章确定为美国公民的自然人；依照乌拉圭法律拥有乌拉圭国籍的自然人。一些投资协定也规定了国籍以外的要求来确定投资者。例如德国—以色列BIT中除国籍外还要求是以色列的永久居民才能成为以色列的投资者。加拿大—阿根廷BIT中投资者指“任何根据缔约国法律成为其公民或在该缔约国永久居住的自然人。”ECT对投资者的定义主要参照了公民国籍的标准，但也扩展到了永久居住的自然人“投资者是指根据缔约国法律取得国籍的或是在缔约国永久居住的自然人。”一些投资协定中还有对自然人居所或住所的规定。加拿大新的外国投资保护协定范本取代了04年的FIPA，但它对投资者的定义同样涵盖了在本国永久居住的自然人。但该范本也明确规定了若一个自然人拥有缔约国双方国籍的话，应根据该自然人具有的占主导的、有效的国籍来确定其属于何国国民。公司成立地标准。也称注册地标准。一些BIT中采用“依据缔约国法律成立”来确定法人国籍，一般定义投资者不仅要求依本国法律成立还要求要在本国注册。英国—厄瓜多尔、英国—南斯拉夫BIT中将投资者定义为：依英国法律成立并在英国注册地公司或企业优势：成立地不轻易变动，容易确定法人国籍缺陷：形式上的联系在TokiosTokelés诉乌克兰案中，法庭支持在立陶宛注册的公司援引立陶宛—乌克兰BIT。尽管该公司有99%的股份属于乌克兰公民。TokiosTokelés公司被认为是立陶宛合格的投资者因立陶宛—乌克兰BIT中以注册地来确定公司国籍。在Saluka诉捷克共和国案中。仲裁庭同样认定注册地标准的效力。捷克的银行系统曾做过重组和私有化。Saluka是一家在荷兰注册的投资公司，曾经收购了捷克国有银行