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商法总论第二章商主体第五节外商投资企业一、外商投资企业概述中外合资经营企业中外合作经营企业外资企业外商投资合伙企业外商投资企业分别属于商法人、商合伙或商个人范畴。新立法1、《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（国务院令第567号）（2009年8月19日国务院第77次常务会议通过，自2010年3月1日起施行）2、最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（法释〔2010〕9号）（2010年5月17日最高人民法院审判委员会第1487次会议通过）二、中外合资经营企业（一）合资企业的概念和特征（二）合营企业的设立1、设立条件2、设立程序（三）合营企业的出资1、合营企业的注册资本2、合营各方的出资方式3、合营各方的出资期限二、中外合资经营企业（四）合营企业的组织机构（五）合营企业的经营管理1、物资购买和产品的销售2、利润分配3、税收4、外汇管理5、劳动管理二、中外合资经营企业（六）合营企业的终止和清算1、合营期限2、合营企业的解散3、合营企业的清算司考单选中外合资经营企业是重要的外商投资企业类型。关于中外合资经营企业，下列哪一表述是错误的？（）（2010年卷三单选第28题）A.合营各方可在章程中约定不按出资比例分配利润B.合营企业设立董事会并作为企业的最高权力机构C.合营者如欲转让其在合营企业中的股份，需经审批机构批准D.合营企业的组织形式为有限责任公司司考单选祥云公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。关于律师所作的咨询意见，下列哪一选项是正确的？A.中外合资经营企业自审批部门批准之日起成立B.合营企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人C.合营企业合同可以约定由中国境内的任何一家仲裁机构作为双方争议的解决机构D.合营企业合同可以约定不以出资比例分配企业利润司考单选下列关于中外合资经营行为的哪一表述是错误的？A.合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁机构申请仲裁B.合营企业所需原材料、燃料可在境外购买C.合营企业不允许向境外银行直接筹措资金D.合营企业应向中国境内的保险公司投保司考单选中国甲公司与日本乙公司拟共同设立一中外合资经营企业。在拟订的下列合同条款中，哪一条是违法的？A.合营企业的注册资本用美元表示B.中方用以出资的土地使用权，其作价在合营期间不得调整C.合营企业编制的财务与会计报告以美元为计算和表示单位D.合营企业注册资本的增加或减少的决议须经董事会一致通过司考多选鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立一家中外合资企业，双方初步拟定的合作框架包括以下事项，其中哪些符合我国法律规定？（）A.合资企业不设股东会，由董事会作为最高权力机构B.合资企业合同文本采用英文C.合资企业注册资本在企业成立时全部缴清D.合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷司考多选甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。下列哪些选项是错误的？A.合资企业自审批机关批准之日起成立B.合资企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人C.合资企业作为有限责任公司应按照《公司法》规定设股东会作为其权力机构D.合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润司考多选依照《中外合资经营企业法》的有关规定，下列哪些选项是正确的？A.任何情况下，国家对中外合资经营企业不得征收B.中外合资经营企业的外国投资者包括外国的公司、企业、其他经济组织或者个人C.中外合资经营企业是中国法人D.中国公民个人可以和外国投资者设立中外合资经营企业司考多选奔马电子有限公司为一家中美合资企业，外资方所罗门公司欲转让其一部分股权给另一美国公司。关于所罗门公司的部分股权转让行为，下列哪些选项是正确的？A.须中方同意B.不须经中方同意C.须报审批机关批准D.不须报审批机关批准司考多选根据《中外合资经营企业法实施条例》，下列事项中哪些必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议？A.合营企业解散B.合营企业注册资本的增加、转让C.合营企业章程的修改D.合营企业与其他经济组织的合并三、中外合作经营企业（一）合作企业的概念和特征（二）合作企业的设立1、设立条件2、设立程序（三）合作企业的出资（四）合作企业的组织机构三、中外合作经营企业（五）合作企业的经营管理1、物资购买和产品销售2、收益分配和风险承担3、外汇管理4、税收管理5、财务管理6、劳动管理7、委托经营（六）合作企业的终止和清算司考单选甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳共同设立一中外合作经营企业，某律师受聘为双方起草一份《合作经营合同》。该律师起草的下列哪一合同条款违反了我国法律规定？A.任何一方未经对方同意，都不得转让合作合同的部分或全部权利、义务B.合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任C.合作企业的财务会计账簿只能设在中国境内D.合作企业的利润先由外方收回投资本息，在合作期满时企业固定资产归中方所有司考多选中国某企业与新加坡某公司拟在中国组建一家中外合作经营企业，双方草签了合同。合同中约定的下列事项中，哪些是我国法律所允许的？A.合作企业注册资本100万美元，其中外方占22％，中方占78％B.外方出资中包括一套价值10万美元的设备，于合作企业取得营业执照后3个月运抵企业所在地C.中方出资中的30万美元为现金，由中方向银行借贷，合作企业以设备提供担保D.合作企业头5年的利润分配，中外双方各按50％的比例进行分配四、外资企业（一）外资企业的概念和特征（二）外资企业的设立1、设立条件2、设立程序（三）外资企业的出资1、外国投资者的出资方式2、外国投资者的出资期限四、外资企业（四）外资企业的经营管理1、物资购买2、利润分配3、财务与会计4、劳动制度5、税收6、外汇管理（五）外资企业的终止与清算司考单选1、某外商独资企业经S市人民政府批准成立。现该企业欲以其厂房作抵押，向某银行贷款1000万元。该企业之抵押行为符合下列哪一选项才有效？A.须经注册登记的工商行政管理机关批准B.须经中国人民银行批准C.须经国务院对外经济贸易主管部门批准D.须经S市人民政府批准并报工商行政管理机关备案司考单选2、某外国公司在向我国政府申请设立外资企业时，存在以下情况，请问其中哪一项违反了我国法律的规定？A.该外资企业由申请人独家出资设立B.申请人要求将该外资企业登记为有限责任公司C.申请人声明该外资企业将采用先进技术和设备，但其产品仅有40％出口D.申请人声明该外资企业的各项保险将向中国境外的保险公司投保司考多选3、某外商独资企业因经营期满而进入清算，清算组从成立至清算终结前实施的哪些行为是违法的？A.从外资企业的现存财产中优先支付了清算费用B.未聘请在中国注册的会计师参加C.同意外商留足偿债财产后将其余财产携带出境D.不顾中国企业的同等出价将设备售给外国公司司考单选4、法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定，各出资50万美元（其中丹尼的出资包括专利技术出资）在上海成立一公司，公司章程规定各方以该出资对公司债务负责。后该公司又在上海注册成立了二家分公司。请回答下列90-93题。90.根据公司分类的原理，该公司应属于下列哪一选项的公司？A.该公司居于中国公司、母公司和股份有限公司B.该公司属于外国公司、本公司和有限责任公司C.该公司属于中国公司、本公司和有限责任公司D.该公司属于跨国公司、母公司和股份两合公司司考单选91.该公司已设定注册资本为100万美元，而丹尼以其专利技术出资，则其至少要补出价值多少的现金或实物？A.30万美元现金或等值的实物B.25万美元资金或等值的实物C.无需补出任何现金或实物D.80万美元资金或等值的实物司考单选92.下列有关该公司的成立与责任性质的表述中正确的是？A.该公司需经我国对外经济贸易主管部门批准才能成立B.该公司因出资人均为外商，故不需经主管部门批准即可成立C.该公司由出资人直接向公司登记主管部门申请登记即可成立D.该公司因系个人投资设立，放出资人应对公司债务承担无限责任司考单选93.丹尼和泰尔的第一期投资额应当在下列哪一时间内缴清？A.提出成立公司的申请之日B.取得营业执照之日C.取得营业执照前30日D.营业执照签发之月起90日五、最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（法释〔2010〕9号）（2010年5月17日最高人民法院审判委员会第1487次会议通过）最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）1、外资审批与合同效力2、股权转让与优先购买权3、隐名投资的效力1、外资审批与合同效力由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门审批，行政行为与民事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂化，审理难度加大，尤其是行政审批对民事合同效力的影响成为审理该类纠纷的瓶颈。如何在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难题。1、外资审批与合同效力思路一：将未经审批的合同认定为无效影响到当事人之间的交易安全，因为负有报批义务的一方当事人将控制合同的生效思路二：依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护带来国家管制被架空的后果“无效”论《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改＜中外合资经营企业法实施条例＞的决定》）第20条即对中外合资经营企业的股权转让程序做出如下规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的，其转让无效。”“未生效”论行政审批在性质上为行政许可，而非行政确认，由此决定行政审批为合同生效的必要条件，而非充分条件。在须经行政审批的场合，未经审批的合同为未生效合同，而非无效合同。未生效合同不能产生履行的效力，但并非不具有任何法律约束力，合同依法成立后，负有报批义务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履行报批的义务，否则，即应承担相应的违约责任。合同未生效与合同无效的区别合同无效是因合同具有法律规定的无效事由而确定的自始不具有约束力，不具有可履行性、可补救性，即使已经履行的也要恢复到原来的状态。但是，未生效合同则处于效力不确定状态，可以通过补救而成为有效合同独立于合同的权利义务条款：一是促成合同生效的条款，例如在合同的生效以某一条件的成就为前提时。此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效审批前合同未生效不影响报批义务条款的效力二是在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款1、外资审批与合同效力第一条当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。合同是否因批准而必然有效或因批准被撤销而当然失效？对合同有效性进行审查的主体是人民法院，在诉讼过程中，人民法院可依职权审查合同是否具备生效要件，并进而宣告合同无效（但在合同属于可撤销、可变更的情况，须当事人提出请求，人民法院才能进行审查，并作出撤销或者变更）；而行政审批的主体是作为行政主管机关的审批机关，其无权对合同是否有效作出评价，而仅能在授权范围内对合同效力进行控制。1、外资审批与合同效力第三条人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。违反报批义务的司法救济虽然外商投资企业不是股权转让合同义务当事人，但由于转让方是标的企业的股东，标的企业基于其股