国际投资争端

第六节：国际投资争端的解决一、国际投资争端概述二、解决国家与他国国民间投资争端公约三、中国与外国投资者争议的解决（见教材P438）一、国际投资争端概述（一）国际投资争端的概念和种类（二）国际投资争端的特殊问题（三）解决国际投资争端的方法back（一）国际投资争端的概念和种类1、概念：国际投资争端(internationalinvestmentdisputes)，有广义与狭义之别。广义的国际投资争端，指因各种国际投资在各种主体之间发生的争端；而狭义的国际投资争端，是指国家(政府或其机构)同外国私人投资者(自然人或法人)之间因私人直接投资问题而发生的争端。从实践看，国际上通常所述的国际投资争端或关注的国际投资争端主要指狭义的国际投资争端。（一）国际投资争端的概念和种类2、分类：根据国家与外国私人之间的投资争端产生的原因，可将国际投资争端分为两大类：⑴因为契约所引起的国际投资争端外国私人投资者经常通过与东道国政府或其机构以订立契约的方式在东道国进行投资，并确定双方的权利义务。在履行契约的过程中，双方可能会因对契约的解释、执行，或因东道国单方面修改、废除契约而发生争端。就特许协议争端而言，如果仅指因解释或执行特许协议产生的争议，一般根据特许协议的规定进行评判，较易解决；但如果是东道国政府单方面修改或废除特许协议而引起的争端，则涉及到特许协议的性质、效力以及法律适用等问题，其解决往往有较大难度。（一）国际投资争端的概念和种类⑵契约以外的原因所引起的国际投资争端在东道国政府或其机构同外国私人投资者之间不存在投资契约关系的情况下，或在投资契约关系之外，双方也可能因其他原因发生争端。此类争端主要包括：国有化引起的争端；东道国管理行为引起的争端（立法、抽象行政行为、具体行政行为等）东道国国内的政治动乱引起的争端投资者违反东道国法律引发的争端back（二）国际投资争端的特殊问题国家同外国私人之间投资争端的特殊问题主要表现在以下几方面：1、国际投资争端的主体特殊2．国际投资争端涉及的问题特殊3．国际投资争端引起的后果特殊back（二）国际投资争端的特殊问题1、国际投资争端的主体特殊国家、国际组织之间的争端的主体均为国际法主体，具有平等的法律地位，不同国家私人之间的争端均为国内法主体，亦具有平等的法律地位。与此不同，投资争端主体双方的法律地位是有差别的，因为国家是国际法的主体，拥有主权，私人是国内法的主体，不享有主权及与此有关的豁免。如何处理这种具有不同法律地位的主体之间的争端，就遇有许多独特而复杂的法律问题，如应采用何种方法，适用何种法律，外国私人投资者在国际法庭中有无出诉权，以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定，等等。（二）国际投资争端的特殊问题2．国际投资争端涉及的问题特殊从外国投资者的角度，国际投资争端通常涉及到其位于东遭国境内的财产权或契约权、对企业的控制权、汇出外汇权等权利；从东道国的角度，国际投资争端既涉及到东道国对本国境内的外国投资的管理权和征收权，对自然资源的控制权等主权权利甚至国民经济利益，又涉及到东道国保护外国投资者的国际义务。由此可见，国际投资争端涉及的问题，既有契约性问题，也有非契约性问题；既有国内法问题，又有国际法问题；且通常关系到双方的重大甚或根本利益，与一般的国际经济贸易争端存在明显的不同。（二）国际投资争端的特殊问题3．国际投资争端引起的后果特殊虽然国际投资争端仅发生在外国私人投资者与东道国国家之间，但却常把作为资本输出国的私人投资者所属国卷入争端。历史上，作为资本输出国的发达国家经常以行使外交保护权的方式而介入国际投资争端，对东道国或进行外交干预，或提出国际请求，或利用本国国内法制度实行单方面经济制裁，甚至动用武力，常常导致私人同国家之间的投资争端上升为国与国之间的争端，引起国家间的矛盾和冲突，使投资争端政治化与复杂化。back（三）解决国际投资争端的方法从实践中看，解决国际投资争端的方法主要有以下几种：1、协商与调解2、东道国当地救济3、外交保护4、国际仲裁5、外国法院诉讼综合评价back（三）解决国际投资争端的方法(1)协商与调解。协商是指争端发生后，由争端双方当事人直接接触，进行磋商，在分清是非、消除误会、明确责任的基础上，相互作出一定程度的让步的解决方法。调解是一种古老的解决争端的方法，最早用于解决国家间的争端，即将争端提交一个为争端各方当事国信赖的事先组成的委员会，委员会的职责是审查争端的各个方面，并基于公平和相互让步向各方当事国提出解决方案，而各方当事国可自由决定接受或拒绝该方案。调解后来发展成为解决包括投资争端在内的国际经济贸易争端的方法之一。协商和调解是两种友好的解决争端的方法。back（三）解决国际投资争端的方法(2)东道国当地救济。指外国投资者在东道国国内法设立的司法机构、行政机构或仲裁机构中，依照东道国的程序法和实体法寻求救济，解决争端。简称为当地救济(localremedy)。东道国对在本国境内的投资争端享有管辖权，既是国家属地管辖权的体现，也是“用尽当地救济”这一古老习惯国际法规则的必然要求。back（三）解决国际投资争端的方法(3)外交保护。外交保护是指本国国民在国外遭到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。外交保护的理论基础是国家属人管辖权，是国家主权的体现。外交保护是解决国际投资争端的传统方法之一。当发生投资争端时，由投资者本国代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求，两国政府之间或是通过外交谈判，或是通过仲裁甚或通过国际司法诉讼(即通过国际法院)解决。（三）解决国际投资争端的方法外交保护的特点是：不需投资者本人参加，将投资者与东道国之间的争端上升为国际争端，而直接由两国政府在国际法的层面上解决。由于这种方法更多是取决于投资者本国对外政策的因素，而不是法律因素，故又被称为政治解决方法。但外交保护方法的利用，一般认为须具备两个前提条件：①投资者在争端发生时至外交保护时连续具有本国国籍；②投资者已用尽当地救济。back（三）解决国际投资争端的方法(4)国际仲裁。包括利用一般的国际商事仲裁机构和专门的投资仲裁机构的仲裁。back（三）解决国际投资争端的方法5、外国法院诉讼。含义：由外国投资者单方面在东道国以外国家的法院对东道国提起诉讼，以求获得对已有利的解决。兴起时间：通过外国法院诉讼解决投资争端是在第二次世界大战后兴起的方法，且基本上都在发达国家进行。（三）解决国际投资争端的方法种类:追索诉讼（“pursuit”litigation）又称使所有权无效诉讼，就是投资者以东道国国有化违反国际法或违反法院所在国公共秩序因而无效为由，对被国有化的财产或该财产的销售收入的所有权或国有化的其它财产主张权利，而进行的一种诉讼。反托拉斯诉讼是原告控告与其有竞争性的公司为摧毁其经营，与东道国共谋并唆使东道国对其财产国有化或对其采取其它不利措施，从而构成违反其本国反托拉斯法的行为，并依照所谓效果管辖原则，在其本国法院进行诉讼。（三）解决国际投资争端的方法理论问题：效果管辖说主权豁免国家行为说外国主权强制back（三）解决国际投资争端的方法可以看出，解决国家与外国私人投资者之间争端的方法，既有政治的手段，又有法律的手段，既有国内解决又有国际解决，不完全同于一般国际经济贸易争端的解决方法。用何种方法解决这种国际投资争端，历来在发展中国家同发达国家及其投资者之间存在着严重分歧。发展中国家一般倾向于通过本国当地救济或由发展中国家创设的仲裁机构解决投资争端，反对外交保护和外国法院诉讼，对西方仲裁机构仲裁亦不表信任；而发达国家及其投资者却不信任东道国当地救济的公正性，主张通过其他方法解决投资争端。在实践中，双方究竟同意接受何种方法，在相当程度上取决于各自讨价还价的力量和实际需要。正是为了解决这方面的问题，国际上缔结了解决投资争端的专门公约——《解决国家与他国国民间投资争端公约》，用以调和双方的主张。back二、解决国家与他国国民间投资争端公约（一）《华盛顿公约》及ICSID概述（二）中心的管辖权（三）中心仲裁的法律适用（四）中心的仲裁程序总目录（一）《华盛顿公约》及ICSID概述1、产生背景：2、产生时间：1962年，世界银行开始研究通过仲裁机制解决投资争端的方案1965年3月18日正式通过了《解决国家与他国国民间投资争端公约》(简称《华盛顿公约》)1966年10月14日《华盛顿公约》生效，并根据《华盛顿公约》设立了解决投资争端国际中心(InternationalCenterfortheSettlementofInvestmentDispute，简称ICSID)，也是世界银行集团的第4个机构，总部设在美国首都华盛顿。（一）《华盛顿公约》及ICSID概述3、我国与《华盛顿公约》及ICSID我国于1990年2月9日签署《华盛顿公约》，于1992年7且1日经批准程序正式成为公约缔约国。我国在批准加人《华盛顿公约》时声明：中国政府只同意将因征收或国有化产生的赔偿额方面的争端提交ICSID管辖。中国在确定提交ICSID调解和仲裁的投资争端时，采取了“批准时从严掌握，批准后逐步放宽”的策略。随着中国改革的顺利进行以及条件的逐渐成熟，目前，中国正着手进行立法，履行《华盛顿公约》义务，其中已予考虑的一个问题是进一步扩大交由ICSID管辖的投资争端的范围。（一）《华盛顿公约》及ICSID概述4、ICSID的法律地位：它是国际法人，具有完全的国际法律人格，ICSID的法律行为能力包括：(1)缔结合同的能力；(2)取得和处理动产和不动产的能力；(3)起诉的能力。ICSID的豁免权包括：（一）《华盛顿公约》及ICSID概述①ICSID及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利。②其官员及其雇员在履行公务的过程中，享有公约规定的特权与豁免。③ICSID的档案无论存放在何处，均不可侵犯。④ICSID及其财产收入以及公约许可的业务活动和交易应豁免于一些税捐和关税。back（二）中心的管辖权1、行使管辖权的条件争端当事人适格争端性质适格争端当事人同意2、中心管辖的排他效力back（二）中心的管辖权（1）争端当事人适格《华盛顿公约》规定，“中心”所管辖的争端当事人一方必须是缔约国或该缔约国指派到“中心”的任何下属单位或者机构(constituentsubdivisionoragency)，另一方当事人必须是另一缔约国的国民。所谓“另一缔约国国民”，指在双方同意将争端交付仲裁之日或请求登记之日，具有作为争端当事人一方的国家以外的另一缔约国国籍的任何自然人或法人。但是，如果该自然人同时具有争端对方国国籍(即具有双重国籍)，则不具有当事人资格，尽管得到当事人一方缔约国的承认，也不能改变。（二）中心的管辖权至于法人具有争端对方国国籍者(投资东道国国籍)，如该法人为外国人所控制(foreigncontrol)者，只要双方同意，仍可看作是另一缔约国国民，其争端属ICSID管辖。此规定表明，ICSID对纯属当事国国内的(domestic)争端，不主张管辖。如下列投资争端：不同国家个人和法人间的争端，国家间的争端；国家同本国国民或非受外国控制的本国法人间的争端，均不属ICSID管辖。back（二）中心的管辖权（2）争端性质适格《华盛顿公约》第25条第1款规定，“中心’’管辖权另一实质上要求是，争端必须是“直接因投资而产生的任何法律争端”(legaldisputes)。即第一，争端是法律争端；第二，争端是直接因投资而产生。（二）中心的管辖权关于法律争端，《华盛顿公约》未作出明确的定义。根据世界银行执行董事会《关于〈解决国家与他国国民间投资争端公约〉的报告书》(简称《执行董事会报告书》)的解释，“法律争端”必须是“关于法律权利或义务的存在与否或其范围，或是关于违反法律义务而实行赔偿的性质或限度”之争。典型的法律争端有：(1