国际投资法

沈吉利PPT第五章国际投资法律制度教学要求：n了解：国际投资法概述、外交保护与卡尔沃原则。n理解：国际直接投资的途径、国际投资担保制度。n掌握：保护投资的国际公约。第五章国际投资法律制度n司法考试：n基本要求：n了解：国际投资法的概念及其法律渊源的构成；国际直接投资的法律制度n熟悉并能够运用：我国缔结和参加的多边投资条约n考试内容：n国际投资法的概念、渊源及形式，海外投资保险制度，《多边投资担保机构公约》，《与贸易有关的投资措施协议》，《解决国家和他国国民间投资争端公约》。第一节国际投资法概述一、国际投资和对国际贸易的影响（一）国际投资概念和类型1、国际投资概念n国际投资是指跨越国境或边境投下本金以获得收益为目的的行为，即资本的国际移动。（1）国际投资v.国际贸易（2）国际投资v.国际金融第一节国际投资法概述2、国际投资类型（1）按方式和性质分为直接投资和间接投资。（2）按主体分为公法人投资（包括国家和国际组织的投资）和私人投资（包括自然人、私法人和其他组织的投资）。（3）按时间分为长期投资和短期投资。第一节国际投资法概述（二）对贸易的影响：贸易转移和贸易替代（三）国际投资环境硬环境和软环境n我国：八、九十年代，以税收为导向的投资环境；九十年代末以来，以功能为导向的投资环境，与欧美国家一致。第一节国际投资法概述二、国际投资法的概念、体系（一）概念、特征调整跨国私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。1、调整国际投资关系；2、调整私人投资关系；3、调整直接投资关系；4、包括国内法律规范和国际法律规范。第一节国际投资法概述（二）体系1、双边投资条约（协定）的保护通用的三类国际双边条约：n《友好通商航海条约》出现早，内容简单n《投资保证协议》关于海外投资保险n《相互促进和保证投资协议》内容很广，效果好，影响大第一节国际投资法概述（辨析题）我国与大多数国家签订的双边投资协定只规定了国民待遇，而没有规定最惠国待遇。错，因为大多数国家都规定了最惠国待遇。第一节国际投资法概述2、世界性投资条约的保护地区性多边投资条约和全球性多边投资条约全球性多边投资条约：n《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》）n《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）n《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）、《服务贸易总协议》第一节国际投资法概述三、国际直接投资的法律形式n跨国公司《公司的力量》：第一集公司!公司!第二集市场无限第三集猎富时代第四集进步之痛第五集危机时刻第六集谁执权杖第七集各领风骚第八集创新先锋第九集本土雄心第十集地球无疆第一节国际投资法概述n新建企业/并购/国际合作开发与建设（一）三资企业1、合营企业合营企业是指外国投资者依照东道国的法律，与东道国的投资者，为了实现长期的经济目的而共同投资成立的共同经营、共担风险、共负盈亏的企业形式。股权式合营企业、契约式合营企业（中外合资经营企业、中外合作经营企业）异同相同点：两个或两个以上的当事人，一方是国内方，一方是外商。管理上，把合作经营企业和合资经营企业统称为“合营企业”区别：a、性质不同b、企业形式不同c、经营管理上的不同第一节国际投资法概述2、外商独资经营企业指外国投资者在东道国境内，根据东道国法律成立的全部股权由自己拥有的企业。第一节国际投资法概述（二）特许协议（国际经济合作）1、定义在有些国家也称为“国家契约”，它是指一国政府与外国私人直接投资者签署的，赋予外国投资者在指定期间、指定地区内以及其他规定条件下，享有专属东道国国家的某种权利，投资东道国的公用事业建设或自然资源开发等特殊经济领域的协议。第一节国际投资法概述2、特点(简答题)（1）协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人直接投资者。（2）东道国政府授予外国私人投资者在专属东道国政府投资和经营的领域内进行投资。（3）东道国政府与外国投资者约定投资利润的分配方式。（4）东道国政府与外国投资者各自享有一定的权利并承担相应的义务。（三）BOT（国际经济合作）1、概念build-operate-transfer，建设-运营-移交指东道国政府通过特许权协议，授予外国投资者在特许协议规定的期限内，投资东道国基础设施领域的专营权，投资者对所投资项目拥有建设、运营、管理、维护和收益权。在特许协议期满后，投资者将所投资项目无偿移交给签约的东道国政府。2、特点（1）适用于特定领域。（2）涉及一系列合同，包括特许权协议、合营合同、建设施工合同、完工担保合同、产品购买合同、贷款合同、运营维护合同、保险合同等。特许权协议是基础协议。（3）项目建设资金来自项目投资者的直接投资和贷款人的间接投资，大部分来自贷款。（4）特许协议期满后，特许建设项目无偿移交东道国政府所有和经营。第二节外国投资法律一、概念、特点1．发达国家：宽松、开放（宽进严管）取决于本国经济实力以及外资对本国的冲击力2．发展中国家：严格、限制严进宽管——门槛式管理；对外资的限制多：限制外商投资的经营自主权第二节外国投资法律（1）要求外资必须投向一定的领域（投向允许类或鼓励类项目）（2）外商投资比例有一定限制（3）外商投资的年限（4）外商投资解决就业的要求（5）外商投资中经营管理人员的限制第二节外国投资法律二、外交保护与卡尔沃主义（一）外交保护1、外交保护的概念、特征一国针对本国国民因受他国国际不法行为损害而提出的诉因，行使自身的权利所采取的外交行动或其他和平解决手段。第二节外国投资法律特点：（1）是一个国家的权利。（2）不是一个国家的义务。（3）行使外交保护的根据，是本国国民受到他国不法行为的侵害。（4）手段限于外交行为或其他和平解决手段。2、主体（1）有权行使外交保护权的国家n国籍国特殊：无国籍人、难民——合法的惯常居所（2）请求外交保护的当事人n持续国籍原则：在受到损害之时为其国民，并在正式提出求偿之日为其国民特殊：在正式提出求偿之日为其国民但在受到损害之时不是国民，要求该人已丧失原国籍，并且基于与提出诉求无关的原因、以不违反国际法的方式已获得该国的国籍。3、限制——用尽当地救济原则在东道国遭受损害的外国投资者应首先尽可能地利用东道国的一切可能采取的司法或行政救济手段，当道国救济措施没有效果或遭到拒绝时，才能请求母国政府行使外交保护权。（二）卡尔沃原则与卡尔沃条款n《各国经济权利和义务宪章》，声称由于征收外国财产引起的关于赔偿的争端必须按照实行国有化的国家的国内法律加以解决。第二节外国投资法律三、外国投资几个重要问题（一）国有化广义：国有化、征收、征用（一般用广义）狭义：国有化本身问题：1、国有化是否合法（在国际上已无争议）2、国有化是否应有补偿（现都肯定）3、国有化的补偿标准怎么样第二节外国投资法律（二）投资原本和利润的汇出（主要指货币）n汇出有两个环节：自由兑换货币：允许汇出去n各国通例：外商投资资本项目，资本是不能自由兑换的，投资必须达到一定年限才允许原本的汇出。但，利润可以当年汇出，外资企业员工的收入也可当年汇出。第二节外国投资法律（三）外国投资者的待遇问题1、国民待遇2、最惠国待遇n统称为非歧视性待遇3、国际标准待遇4、公平与公正待遇第三节海外投资法一、海外私人投资保险制度（一）概念、特点1、概念（考点）资本输出国政府对本国的海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或者保险。2、类型（1）美国式的双边保证制度（2）德国式的单边保证制度3、特点（1）是一种政府保证或国家保证。（2）投保人必须是合格投资者。（3）保险对象只限于符合条件的海外私人直接投资。①属于合格投资。如：有利于东道国的经济发展并（或）经东道国政府的同意、批准；只限于新的海外投资；必须符合投资国的本身利益。②属于向合格的东道国进行的投资。（4）保险的范围主要是非商业风险（政治风险）。（5）保险期限较长。第三节海外投资法（选择题）关于海外投资保险制度与一般的商业保险制度的比较中，下列哪些表述是正确的？n前者是一种政府保证或者国家保证，不以营业为目的，承保的风险主要是政治风险，为私人直接投资提供担保；后者是商业保证，以营业为目的，承保范围包括直接投资和间接投资。第三节海外投资法（二）内容1．保险范围政治风险，通常包括征收险、外汇险、战争与内乱险。2．保险标的对发展中国家的私人海外直接投资3．保险关系的当事人n保险人：是政府机构或公营公司，不以营利为目的，而是以保护本国的海外私人投资为目的。第三节海外投资法n被保险人：本国国民。美国例外4．保险金的支付一定比例的投资风险由投资者自担5．保险人取得代位求偿权已经与保险人所在国家签署了双边投资保证协定。6、代位求偿权的行使对象是主权国家。第三节海外投资法二、对海外投资的其他鼓励或限制第四节保护投资的国际公约一、《多边投资担保机构公约》（《汉堡公约》MIGA）（一）多边投资担保机构的地位•公法人地位•相当于国际性的公营国际保险公司第四节保护投资的国际公约（二）多边投资担保机构的业务活动n担保业务和非担保业务1、承保险别（1）“货币汇兑险”（2）“征收和类似措施险”（3）“战争和内乱险”（4）“违约险”（5）其他非商业风险。第四节保护投资的国际公约2、合格投资n合格投资包括股权投资n申请收到后才开始执行的投资n考虑：该投资的经济合理性及其对东道国发展所作的贡献；该投资符合东道国的法律条令；该投资与东道国宣布的发展目标和重点相一致；东道国的投资条件。第四节保护投资的国际公约3、合格的投资者n自然人投资者必须是东道国以外的会员国的国民。n法人投资者必须是在东道国以外的会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为东道国以外的会员国国民所有。第四节保护投资的国际公约4、合格的东道国（选择题）发展中国家会员国境内5、东道国认可在东道国政府同意机构就指定的承保风险予以担保之前，机构不得缔结任何担保合同。6、担保机构的担保条件每一担保合同的担保条件应由机构根据董事会发布的条例和规定予以确定，但机构不得担保承保投资损失的全额。第四节保护投资的国际公约7、索赔的支付n被保险人在向MIGA要求索赔之前，必须寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可以随时利用的行政补救办法。n合理的期限间隔。8、代位求偿权全体会员国应承认MIGA的代位求偿权。二、《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（《华盛顿公约》ICSID）（一）“解决投资争议国际中心”的法律地位及其管辖权限1、中心的法律地位、管辖权n公法人、准司法机构n中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。（选择题）n中心管辖的条件：（1）主体条件必须为东道国与投资者（2）形式要件当事人的书面同意提交中心是一种权利，不是义务（3）客体条件直接因投资而产生；法律争议（排除了事实争议）2、中心的仲裁程序——适用法律n“应当适用双方共同选择的法律。如无此项选择，应当适用争议一方的法律，包括该法律中有关的冲突规则，以及可适用的国际法规则。”①当事人意思自治原则（选择准据法的意思自治）。②辅助和补充原则。可以是东道国法律，可以是投资者母国法律，也可是其他国法律。③禁止拒绝裁判原则。④公平正义原则。既可作补充原则，也可认为是首要原则n适用顺序：④①③②第一节国际投资法概述三、《与贸易有关的投资措施协议》TRIMs（辨析题）TRIMs是与技术贸易有关的投资措施。错，不是与技术贸易有关的投资措施，是与货物贸易有关的投资措施。第一节国际投资法概述nTRIMS目的：通过对某些投资的调整，消除对贸易的扭曲和障碍；nTRIMS措施：a、当地采购b、出口安排c、贸易平衡d、外汇平衡第四节保护投资的国际公约四、《服务贸易总协议》n服务贸易四种形式：跨境提供越境消费商业存在自然人流动问题与思考：1、国际直接投资的途径。2、特许协议的概念和特征。3、BOT投资方式的概念和特征。4、海外私人投资保险制度的概念和特征。5、《多边投资担保机构公约》