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2019/9/271国际投资法(InternationalInvestmentLaw)天津财经大学张川华目录2019/9/272国际投资法学的主要内容体系导论第一章发展中国家关于国际投资的法制第二章发达国家关于国际投资的法制第三章国际投资形式的法律与实务第四章国际投资的双边法制第五章国际投资的多边法制2019/9/273第四章国际投资的双边法制二战后，以美国为首的发达国家对外直接投资剧增。与此同时，众多殖民地、半殖民地国家纷纷赢得独立，并极力恢复和维护自己的经济主权。从50年代末开始，一场大规模国有化运动在发展中国家逐渐展开，至60-70年代达到高潮。从40年代开始，美国等发达国家纷纷立法，建立旨在保护本国海外投资的保险制度。但对于海外投资者母国投资保险机构国际代位索赔权的实现仍无法保证。2019/9/274背景介绍：第一节友好通商航海条约第二节投资保证协定第三节投资保护协定第四节海洋石油资源共同开发法律制度返回第四章国际投资的双边法制2019/9/275背景介绍：二战后，以美国为首的发达国家对外直接投资剧增。与此同时，众多殖民地、半殖民地国家纷纷赢得独立，并极力恢复和维护自己的经济主权。从50年代末开始，一场大规模国有化运动在发展中国家逐渐展开，至60-70年代达到高潮。从40年代开始，美国等发达国家纷纷立法，建立旨在保护本国海外投资的保险制度。但对于海外投资者母国投资保险机构国际代位索赔权的实现仍无法保证。2019/9/276继大规模国有化浪潮之后，发展中国家在其国内新的立法中多有鼓励和保护外商投资的新规定，但它毕竟只是国内立法，仍不足以切实消除外国投资者的疑虑。于是，有关国际投资保护的双边专约（协定）得以逐渐盛行。保护国际投资的双边条约的类型有如下几种模式：2019/9/277第一节友好通商航海条约友好通商航海条约曾经是美、日及欧洲国家保护海外投资的主要双边条约形式。美国自1778年与法国缔结世界上第一个友好通商航海条约以来，总计对外缔结的此类条约达130多项，但自1966年起美国已不再对外缔结此类条约，原先缔结的条约至今有效的有50项。日本自1977年后，也不再对外缔结此类条约，其先前缔结的此类条约至今有效的有29项。尽管各发达国家已停止对外缔结友好通商航海条约，但对此类条约进行学习和研究仍有必要。一、友好通商航海条约中关于保护跨国投资的规定二、对友好通商航海条约保护跨国投资作用的评价2019/9/278一、友好通商航海条约中关于保护跨国投资的规定（一）概述（二）关于受保护公司的规定（三）关于外国国民及其财产待遇的规定（四）关于国有化或征收及其补偿的规定（五）关于外国国民资金和收入汇兑的规定2019/9/279（一）友好通商航海条约中关于保护跨国投资的规定概述二十世纪前，对外贸易是国际经济交往的主要形式，海外投资不占重要地位。相应地，友好通商航海条约中少有保护海外投资的条款。二十世纪初国际资本输出成为垄断资本的重要特征，相应的美国分别以其与日本、德国签订的友好通商航海条约为蓝本，在对外签订的友好通商航海条约中加入主要用以保护本国海外投资的条款。二战之后，保护海外投资的条款在友好通商航海条约所占的分量大大增加，有些甚至达到了二分之一。鉴于美国是传统上以友好通商航海条约保护跨国投资最为典型的国家，本节拟较为系统地评述美国在这方面的缔约实践。2019/9/2710（二）关于受保护公司的规定友好通商航海条约的适用对象包括缔约双方的“公民”（自然人）和“公司”（法人）。由于绝大多数跨国投资是通过公司进行的，因此，友好通商航海条约中关于“公司”的条款，是此类条约保护国际投资的主要内容之一。以下简单介绍此类条约中关于“公司”的有关规定。1.美国近代友好通商航海条约中关于公司的规定2.美国现代友好通商航海条约中关于公司的规定2019/9/27111.美国近代友好通商航海条约中关于公司的规定美国早期缔结的友好通商航海条约，通常只规定“公民”“臣民”“居民”“国民”享有条约上的权利，而没有或很少把“公司”列为有关条款的适用对象。近代，随着公司在境外从事商务活动的不断增加，继续把公司排除在条约的适用范围之外，已不能适应实践发展的需要。于是，美国通过各种方式逐渐将条约的适用范围扩大适用于公司。2019/9/2712美国将近代友好通商航海条约的适用范围扩大适用于公司的方式（1）将友好通商航海条约中的“公民”“国民”“臣民”作扩大解释，使之涵盖公司。（2）在条约中引入“外国法人承认”条款（3）扩大“外国法人承认”的客体范围2019/9/27132.美国现代友好通商航海条约中关于公司的规定二战后，美国友好通商航海条约的目的主要是为私人投资创造一个良好的法律条件。而此时的跨国投资，主要是通过公司这一中介进行进行的。于是，战后美国对外签订的友好通商航海条约便将适用于自然人的条款全面扩及公司，以使公司获得与自然人同样的待遇和权利。下面对美国现代友好通商航海条约中有关公司的一些重要条款，进行专门的介绍。（1）关于公司的界定和国籍的确定（2）关于跨国组建和经营公司的权利和待遇（3）关于“揭开公司面纱”的规定2019/9/2714（1）关于公司的界定和国籍的确定美国现代友好通商航海条约中的“公司”是一个含义广泛的概念，既包括通常所称的公司，也包括合伙以及其他社团，且不论它们是否以营利为目的。对缔约双方公司国籍的确定，美国现代友好通商航海条约规定：按缔约一方法律成立的公司，就是条约的适用对象，而没有要求该公司必须在该缔约一方境内设有管理中心。即简单的采用“成立地”标准，而没有兼采其他标准。2019/9/2715（2）关于跨国组建和经营公司的权利和待遇二战前，美国对外缔结的友好通商航海条约对此没有明文规定，但美国最高法院在1928年的“乔丹诉塔希罗”（JordanV.Tashiro）一案中确认从1911年美国与日本签订的友好通商航海条约中可以派生出“缔约国双方的臣民有权在对方境内组建和经营公司”这一必要的合适的权利。二战后，美国在对外缔结的友好通商航海条约中开始对缔约一方公司到缔约另一方境内组建和经营当地公司的权利和待遇作出明确规定。1953年美国与日本缔结的友好通商航海条约在第7条第1款对此作了明确规定。2019/9/2716（3）关于“揭开公司面纱”的规定美国现代友好通商航海条约以“成立地”作为确定公司国籍的标准，由此会带来在某些情况下需要“揭开公司面纱”（piercingthecorporateveil）的问题。这里所谓“揭开公司面纱”是指在处理友好通商航海条约的有关事项时，不是看公司本身的国籍，而是要进一步弄清控制该公司的的股东为何国国民或公司。“揭开公司面纱”目的有三：防止条约滥用、保护缔约一方公司在国有化或征收方面的利益、确保外国公司在美国注册成立并控制的公司能享有条约权利。2019/9/2717（三）关于外国国民及其财产待遇的规定对外国国民及其财产，美国友好通商航海条约通常规定了两类待遇标准，即绝对待遇标准和相对待遇标准，后者可以再分为最惠国待遇标准和国民待遇标准。1.绝对待遇标准2.最惠国待遇标准3.国民待遇标准2019/9/27181.绝对待遇标准绝对待遇标准是美国早期友好通商航海条约的四个主要条款之一。自1824年美国与哥伦比亚签订友好通商航海条约之后，美国早期的此类条约均规定，缔约一方应对缔约另一方公民的的财产实行“特别保护”、“充分和完善的保护”、“持续的保护和安全”。1923年之后，美国又在此类条约中进行了重大创新，即引进“国际最低标准”。二战后，美国对外缔结的条约一般对缔约一方对另一方的国民和财产实行“公平待遇”、“最为持续的保护和安全”、“不得采取不合理和歧视性的措施”、“不低于国际法的要求”。2019/9/27192.最惠国待遇标准最惠国待遇是指一国在贸易、航海等方面给予另一国的不低于任何第三国的优惠待遇。最惠国待遇被称为国际商务关系的法律基石。美国对外缔结的友好通商航海条约很早就规定了最惠国待遇，并延续至今。但在这一待遇制度的发展进程中，曾经历了以下两方面的变化：由有条件的最惠国待遇向无条件的最惠国待遇转化、由非互惠的最惠国待遇向互惠的最惠国待遇转化。2019/9/27203.国民待遇标准国民待遇是指赋予在本国境内的外国国民同等于或不低于本国国民的待遇。国民待遇标准构成美国现代友好通商航海条约中保护海外投资的核心制度。国民待遇条款最早出现在美国19世纪中叶以后对外缔结的友好通商航海条约中。但二战前，此类条约中的国民待遇条款只适用于自然人继承、税收以及所从事的各项活动，不涉及公司。2019/9/2721二战以后美国现代友好通商航海条约的一个显著特点就是扩大了国民待遇的适用范围，即国民待遇及适用于公民也适用于公司，且适用范围非常广泛。当然，任何国家实行的国民待遇都不是绝对的，美国现代友好通商航海条约也不例外，主要表现在：2019/9/2722国民待遇的例外第一，对于缔约一方的“敏感部门”，如商业银行、国内运输等行业，美国现代友好通商航海条约普遍禁止或限制缔约另一方国民进行投资。第二，在税收领域，美国现代友好通商航海条约原则上采取国民待遇和最惠国待遇标准，但就避免双重征税以及有关税收饶让问题，实行的是对等原则。2019/9/2723第三，如果缔约一方国有企业在其境内从事商务活动，与在该缔约一方境内建立的缔约另一方私人企业展开竞争，那么，该缔约一方的国有企业不应取得会给其带来“不公平竞争利益”的补贴以及其他特权。第四，美国现代友好通商航海条约对国民待遇的实行还作了其他限制。2019/9/2724（四）关于国有化或征收及其补偿的规定美国早期友好通商航海条约中有关“充公”、“扣押”、“禁运”等规定，是美国近现代此类条约关于国有化或征收及其补偿条款的“前身”。早期条约一般规定：缔约一方对缔约另一方国民的财产实行充公、扣押以及禁运等，必须给予补偿；有关补偿的标准包括：公平补偿、充足补偿、公平和充足的补偿、相应补偿。2019/9/2725自1850年美国与瑞士缔结的条约首次提及“征收”之后，美国缔结的友好通商航海条约对实行征收和国有化的各项条件，尤其是其中的补偿标准分别作了规定，这些条件包括：出于公共利益的需要、须经正当法律程序、非歧视、给予补偿。2019/9/2726（五）关于外国国民资金和收入汇兑的规定美国对外缔结的条约在19世纪末开始引入有关外汇转移方面的条款。然而，真正对外国国民资金和收入汇兑作出比较详细规定的还是美国现代友好通商航海条约。美国现代友好通商航海条约中关于外国国民资金和收入汇兑的规定，主要包括以下两个方面的内容：1.关于外国国民资金和收入汇兑的一般性规定2.关于外国国民取得的征收和国有化赔偿的汇兑的特别规定2019/9/27271.关于外国国民资金和收入汇兑的一般性规定根据《国际货币基金协定》第8条的规定，美国现代友好通商航海条约一般规定，“为预防货币储备降到很低的程度或为使处于很低程度的货币储备能够合理增长”缔约一方可对缔约另一方国民资金和收入的汇兑实行限制。同时，条约又禁止缔约一方实行的外汇管制对缔约另一方国民的投资造成“不必要的损害”或实行“专横的歧视”。2019/9/27282.关于外国国民取得的征收和国有化赔偿的汇兑的特别规定二战后出现的美国现代友好通商航海条约均规定，外国国民取得的征收和国有化赔偿的汇兑事项，应适用条约中关于外汇转移的一般性规定。此外，也有一些战后初期美国对外缔结的此类条约，对征收和国有化赔偿的汇兑作了一些专门规定，如:2019/9/2729“在符合该条约关于外汇管制一般性规定的前提下，缔约一方对缔约另一方国民所得的征收赔偿的转移，不得加以妨碍，且必须按申请转移时最优惠的条件，允许他们以该缔约另一方的货币转移出境，只有该项转移申请是在该缔约另一方国民收到征收赔偿一年内提出”。然而，缔约一方如有必要，可在3年内只允许缔约另一方国民将这些征收赔偿合理的分期汇出。2019/9/2730二、对友好通商航海条约保护跨国投资作用的评价一般认为，虽然友好通商航海条约曾经在一定的历史时期发挥过积极