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外商投资企业法一、外商投资企业法律制度概述（一）概念与种类概念：依照中国法律规定经中国政府批准在中国境内设立企业外国投资者----与中国投资者共同投资，或----单独投资特征：（1）外商直接投资（2）外国私人投（3）依照中国法律、经中国政府批准、在中国境内设立中外合资经营企业-------中外投资者共同承担风险分享利润中外合作经营企业------契约式合营企业外资企业--------外商独资经营企业[问题：中外投资者范围的规定]（二）投资项目鼓励类限制类禁止类允许类*鼓励类：1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内能力不足的新设备、新材料的；3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力；4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；*限制类：1）技术水平落后的；2）不利于节约资源和改善生态环境的；3）从事国家规定实行保护性开发的特定矿种勘探、开采的；4）属于国家逐步开放的产业的；*禁止类：1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；2）对环境造成污染损害，破环自然资源或者损害人体健康的；3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；4）危害军事设施安全和适用效能的；5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；*允许类：不属于以上三类的，属于允许类。（三）外国投资者并购境内企业1、并购形式（1）股权并购-外国投资者购买境内公司股东的股权或者认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业。（2）资产并购①先设立、再并购：外国投资者先设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业的资产并运营该资产。②先并购，再设立：外国投资者协议先购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业并运营该资产。2、并购要求（1）报商务部审批----境内公司、企业或者自然人以其在境外合法设立或者控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资或者其他方式规避。（2）向商务部申报----外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致驰名商标或者中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或者其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。（3）债权债务的承继----外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但该协议不得损害第三人和社会公共利益。二、中外合资经营企业（一）设立1、设立合营企业的条件----应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。申请设立合营企业有下列情形之一的，不予批准：1）有损中国主权的；2）违反中国法律的；3）不符合中国国民经济发展要求的；4）造成环境污染的；5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。2、审批机关----国务院对外经济贸易主管部门，即商务部。*国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的合营企业的设立由国务院对外经济贸易主管部门负责核准。**当拟设立的合营企业的投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实，并且不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的情况下，可由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关行政机关审批，报国务院对外经济贸易主管部门备案。（二）注册资本1、注册资本为合营各方认缴的出资额之和，而非实收资本。2、外国合营者的投资比例一般不得低于25%。3、在合营期限内，不得减少其注册资本。但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须报审批机关“批准”。4、增加注册资本的程序（1）合营各方协商一致（2）由董事会会议以特别决议方式通过（3）报原审批机关核准（4）修改合营企业章程，办理注册资本的变更登记手续5、注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额。6、投资总额与注册资本的关系投资总额（美元）注册资本占投资总额300万以下（含）7/10；300--1000（含）1/2（420万以下的不得低于210万以上）1000--3000（含）2/5（1250万以下的不得低于500万以上）3000以上1/3（3600万以下的不得低于1200万以上）（二）出资方式1、现金实物---未设立任何担保物权（抵押权、质权)工业产权专有技术。2、合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保。（三）出资期限1、普通出资期限*一次缴清出资的----6个月（自营业执照签发之日）*分期缴付出资-----第一期15%（各自认缴出资额）3个月分期出资的总期限取决于注册资本的规模：注册资本（美元）期限（自营业执照核发之日起）•50万以下（含）1年50—100万（含）1年半100—300万（含）2年300—1000万（含）3年2、收购价款通过收购国内企业资产或者股权设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按“实际缴付的出资额的比例”分配收益。[提示：总期限与收购价款的大小无关][比较：收购价款的支付方式与普通出资期限]•3、未按照规定期限出资的责任界定（1）合营各方均违约•视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。（2）一方违约，一方守约一方违约，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，逾期仍未交付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失；守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。（四）合营企业出资额的转让1、转让条件（1）合营企业出资额的转让必须经合营各方同意；（2）出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；（3）合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。•（五）组织形式和组织机构•1、组织形式------有限责任公司•[比较：中外合作经营企业、外资企业]•2、•性质---最高权力机构•组董事会成员人数----不得少于3人•织董事任期----4年连选可连任•机重大事项决议方式（2/3以上董事出席方可举行，•构出席董事会议的董事一致通过）•性质----负责企业的日常经营工作经营管理机构职权----执行董事会会议的各项决议组织领导合营企业的日常经营管理工作（六）合营期限、解散和清算•1、期限•（1）一般情况下，合营各方可以在合同中可以约定合营期限，也可以不约定。但下列行业必须约定合营期限：•①服务性行业②从事土地开发及经营房地产的③从事资源勘查开发的④限制类投资项目•（2）合营期限届满，合营各方同意延长合营期限的，应当在期限届满前6个月前向审批机关提出申请。经批准，合营企业可以延长合营期限。•2、解散和解散•（1）解散事由①合营期限届满②企业发生严重亏损，无力继续经营；③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，无法继续经营；④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；•⑤合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。•[比较：合伙企业、公司]（2）清算•清算委员会的成员一般在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机关认为必要时，也可以派人进行监督。•[比较：合伙企业、公司、破产程序]三、中外合作经营企业•（一）合营企业、合作企业的相同点1、注册资本与投资总额的关系2、出资期限3、出资转让•（二）合营企业、合作企业的区别•[合营企业属于“股权式”企业，合作企业属“契约式”企业]•1、组织形式•（1）中外合资经营企业----有限责任公司•（2）中外合作经营企业----取决于是否取得法人资格法人型-----有限责任公司非法人型----合伙关系2、投资回收（1）中外合资经营企业的外国投资者在合营期内不得先行回收投资。（2）中外合作经营企业的中外合资者如果在合作企业合同中约定合资期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合资期限内可以先行回收投资。3、收益分配（1）中外合资经营企业的的收益按照中外合营各方的出资比例进行分配：中外合资经营企业在缴纳所得税和按规定提取各项基金后，将“净利润”按照合营各方的股权比例进行分配。（2）中外合作经营企业的收益按照合作企业合同约定的比例和方式进行分配：可以采取净利润分成、产品分成或者产值分成等分配方式。4、组织机构（1）中外合资经营的经营管理机构是董事会和经营管理机构。（2）中外合作经营企业的经营管理机构具有多样性，可以采取董事会制，也可以采取联合管理委员会制。法人资格的企业-----董事会制非法人资格的企业----联合管理制•5、经营期限•（1）合营企业可以在合同中约定合营期限，也可以不约定。只有某些特殊行业必须约定合营期限。•（2）合作企业的合作期限必须在合同中定明。•6、董事长的产生方式、任期•（1）合营企业的董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。任期为4年。（2）合作企业的董事长由合作企业章程规定，一方担任董司长，另一方担任副董事长。任期为3年。7、董事会的特别决议（1）合营企业董事会的特别决议---（章程修改；企业中止、解散；资本增减；企业合并分立）（2）合作企业董事会的特别决议：①合作企业章程的修改；②合作企业的解散；③注册则本的增加、减少；④合作企业的合并、分立和变更组织形式；⑤合作企业的资产抵押。（三）外国合作者先行回收投资的条件•1、合营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；2、对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由“财政税务机关”依法审查批准。3、外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务审查同意后，报审查批准机关审批。4、外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后才能先行回收投资。•（四）合作期限•1、合作企业的合作期限应当在合同中定明。2、经批准延长合作期限的，合资企业凭批准文件向工商行政管理机关办理登记手续，延长的期限从期限届满后第一天计算。3、合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满时不再延长。但是外国投资者增加投资的，可以向审批机关申请延长合作期限。四、外资企业1、外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的“县级或者县级以上的人民政府”向审批机关提出申请。2、外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续；外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。[比较：合营企业]•3、出资方式（1）经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。（2）外国投资者以工业产权、专有技术出资的，其作价金额不得超过其注册资本的20%。（3）外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在营业执照签发之日起90日内缴清。4、外