投资基金法的若干问题(下)

投资基金法的若干问题（下）三、证券投资基金运作中的利益冲突交易（一）学理上的思考学理上对证券投资基金利益冲突交易的论述基本上是围绕各国立法规定而进行的。大都围绕利益冲突交易概念、利益冲突交易主体（主要是关联人士）、利益冲突交易形式、利益冲突交易管制进行阐述。各国立法都没对利益冲突交易的概念进行规定，只有学理界对利益冲突交易概念各抒己见。1．利益冲突交易概念利益冲突交易就是指交易主体双方的利益是冲突的、矛盾的、有此消彼长之嫌的交易。利益冲突交易的产生由来已久，伴随着民事代理关系的产生而产生。随着公司法人主体在市场中的出现，所有权与经营权分离，利益冲突交易便是公司治理文化中普遍存在的一个问题，各国公司立法都对公司经营阶层与公司之间的交易予以禁止或限制。随着公司规模的扩大，母公司与子公司，总公司与分公司，控股公司与被控制公司相应涌现市场，利益冲突交易主体双方已不限于公司经营阶层与公司本身，而是扩展到经营阶层的关联人士和公司的关联人士。至于冲突交易的主体是否应包括关联人士的关联人士，考虑到管制成本与管制效率，各国立法都仅限于第一层关联人士，也就是说利益冲突交易管制一般采取纵向双层结构来定义利益冲突交易主体范围：经营阶层与公司及其关联人士。证券投资基金的出现是证券市场纵深发展的必然，是机构投资者代替散户投资者的表现，是专业理财、理性投资的手段。一种新的经济现象给人们带来理财喜悦的同时，也给人们带来了新的矛盾和陷阱，证券投资基金运作中的利益冲突交易的防范也就成为各国立法和学理界关注的焦点。证券投资基金运作中的利益冲突交易就是基金管理人与基金之间的交易，但我们不能把交易主体双方仅限于基金管理人与基金，还应扩展到基金管理人的关联人士与基金的关联人士。2．利益冲突交易主体利益冲突交易的主体一方是基金，还包括被该基金所控制的公司，但不包括控制该基金的公司。这是因为基金一般不存在控制性股东或控制性持有人，但被基金所控制的公司仍然处于基金管理人实际控制之下。利益冲突交易的另一方主体是基金管理人及其关联人士。学理上界定某人或某组织的关联人士都是指与某人或某组织有利害关系的第三人。学理上还具体讨论了“利害关系”的判断标准：一是情感标准（主观标准），即基金管理人的董事和经理是否与第三人之间具有特殊感情联系，其范围包括父母、配偶、子女及其他近亲属等，情感标准主要适用于关联自然人的情形：二是利益标准（客观标准），即基金管理人是否与第三人之间具有直接的物质利益联系，如有无投资关系（持股份额）、控制与被控制的关系、管理关系（是否是第三人的董事、经理）等。从各国和地区对关联人士的定义来看大都采取列举的方式，如美国、我国的香港和台湾地区等；也有采取概括的方式，如日本等。3．利益冲突交易形式第一，根据基金管理人（或其关联人士）在交易中所处地位不同，利益冲突交易可以划分为本人交易、共同交易、代理交易。[44]（1）本人交易。在本人交易中，基金管理人（或其关联人士）与基金互为交易的对方，前者以本人身份出现。本人交易主要表现形式有如下几种：（1）与基金管理人存在关联关系的经纪人――交易商和基金之间的交易；（2）同一基金管理人管理的两个基金之间的交易，因为其中任一基金都构成基金管理人的关联人士；（3）基金管理人的关联交易商与基金之间的无风险本人交易。（2）共同交易。基金管理人（或其关联人士）以本人身份出现，与基金处在交易的同一方，同为卖方或买方与第三人进行证券买卖。学理上规定共同交易的衡量标准并不是基金管理人是否与基金共同参与某项交易（并在该交易中所处地位相同），而是基金管理人与基金是否在该交易中具有共同利益。“共同利益”并不意味着同时利益，基金管理人的利益可以发生在基金进行交易之前、之中或之后。在共同交易中，基金管理人的利益与基金的利益可以是同质的，也可以是异质的。（3）代理交易。在这种交易中，基金管理人不是以本人身份而是以基金的代理人身份参与。依代理性质的不同，可以把基金管理人代理交易分为三种形式：第一种形式是作为一般代理人的交易；第二种形式是作为经纪商的交易，在这种交易中基金管理人或其关联人士担任基金证券交易的经纪商；第三种形式是作为承销商的交易，在一级市场上，基金管理人或其关联人士以承销商身份向基金销售证券，这种交易亦构成代理交易，但基金管理人或其关联人士并不是基金的代理人，而是交易的对方——发行公司的代理人。第二，根据交易主体的不同，可把利益冲突交易分为直接交易和间接交易，直接交易是指基金管理人参与的交易，间接交易是指基金管理人的关联人士参与的交易。4．利益冲突交易管制。对于利益冲突交易的管制，学理界存在两种对立的观点，即全面禁止利益冲突交易和准许存在利益冲突交易。主张全面禁止利益冲突交易的理由是：（1）所有利益冲突交易都存在滥用或不公平的巨大风险（或可能性），非法律控制力量（市场力量和道德力量）并不完善，不能有效地控制利益冲突交易中的不公平因素；（2）管制利益冲突交易的现行法律制度或预防措施存在某些重大缺陷，它既不能有效地矫正这些交易中的不公平风险，亦不能降低潜在不公平的发生概率，并将其控制在可接受的范围内；（3）公平的利益冲突交易所能达成的基金目标或社会目标，公平的外部人交易（指非利益冲突交易）一般都能达到。主张准许存在利益冲突交易的理由主要在于利益冲突交易在一定程度上可以节省生产成本和交易成本：（1）交易成本节省。在利益冲突交易中，基金管理人作为与双方有关的当事人，对双方的交易需求比较了解，能够“知己知彼”，可以促成交易的迅速达成，减少了寻求交易对象、了解对方资信状况等环节，从而节约了交易成本，提高了交易效率。（2）生产成本节省。有时基金管理人及其关联人士能够提供比其他任何人更优惠的交易条件，甚至是某种唯一的或有限的交易机会。（二）我国关于证券投资基金利益冲突交易的规定及实践中的做法1．我国有关投资基金方面的法规1993年的《上海证券交易所基金证券上市试行办法》和《上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法》。1992年的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》。1993年的《深圳证券交易所基金上市规则》《深圳证券交易所投资基金估值暂行规定》。1995年的中国人民银行颁布《设立境外中国产业投资基金管理办法》。1997年的《证券投资基金管理暂行办法》，还有以后颁布的《中外合作投资基金管理公司暂行管理办法》。1999年的《证券法》和2001年的《信托法》。2003年10月28日的《证券投资基金法》，自2004年6月1日起施行。2．有关规制关联交易的法规。《证券投资基金管理暂行办法》第34条第12款规定：禁止将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券。《证券投资基金法》第59条规定基金财产不得用于下列投资或者活动：向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可见，我国立法只是对证券投资基金利益冲突交易作出了概括规定，采取的是一概禁止主义，且对关联人士的判断标准和范围未作出规定。司法实践中判断冲突交易双方的关联关系常参照财政部1997年5月22日发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和沪深两市的《股票上市规则》。企业会计准则规定：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”深圳证券交易所股票上市规则（2001年修订本）第7章第3节规定了关联交易，并列举规定了上市公司的关联人，上市公司关联人包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。上市公司的关联法人是指：直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司）；下面所述关联自然人直接或间接控制的企业。上市公司的关联自然人是指：持有上市公司5％以上股份的个人股东；上市公司的董事、监事及高级管理人员；前两项所述人士的亲属，包括父母、配偶、兄弟姐妹，年满18周岁的子女、配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司的潜在关联人是指：因与上市公司关联法人签署协议或做出安排，在协议生效后符合上市公司关联法人和上市公司关联自然人规定的，为上市公司潜在关联人。（三）国外立法对利益冲突交易的主体及管制的规定[45]1．利益冲突交易的主体。利益冲突交易主体，是指基金、基金管理人或其关联人士。对于基金管理人的关联人士，各国立法的规定不一致。美国《1940年投资公司法》第二节（a）（3）以列举方式定义关联人士的概念。某人的关联人士是指以下几种人：（A）直接或间接拥有、控制、掌握了某人5﹪或5﹪以上的已售出的具有选举权的证券的人士；（B）那些被某人拥有、控制、掌握5﹪或5﹪以上的已售出的具有选举权的证券的人士；（C）直接或间接的控制上述两种人士或为其所控制的人士；（D）某人的所有雇员、董事、合伙人与管理人；（E）如果某人指一家投资公司，那么公司的所有投资顾问或顾问委员会的所有成员都是其关联人士，以及（F）如果某人指一家未设立董事会的无限责任投资公司，那么其关联人士指它的储户。香港《单位信托及互惠基金守则》第三章规定，“关联人士”就一家公司来说，指：（a）直接或间接实际拥有该公司普通股本20﹪或以上的人士或公司，或能够直接或间接行使该公司总投票权20﹪或以上的人士或公司；或（b）符合上述（a）款所述一项或两项规定的人士或公司所控制的人士或公司；或（c）任何与该公司同属一个集团的成员；或（d）任何在（a），（b）或（c）款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员。台湾《证券投资信托基金管理办法》第十六条第6款所称有利害关系之公司，指有下列情形之一之公司：1、持有证券投资信托事业已发行股份总数百分之五以上股份之公司。2、担任证券投资信托事业董事或监察人之公司。日本有关证券投资基金法规没有专门列举基金管理人的关联人士的条款，只是在《关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令》第四条禁止委托公司“向受托公司发出交易指令，在信托财产与该委托公司的利益相关人的财产，或信托财产与利益相关人运用之或发出与运用指令之财产之间，以与通常交易条件相异且有损害交易的公正之嫌的条件进行交易”。可见，日本法将委托公司（即基金管理人）及其利益相关人纳入利益冲突交易的主体。2．利益冲突交易的管制。（1）本人交易的管制。第一，一般禁止、限制的本人交易。美国《1940年投资公司法》第17节（a）一般性地禁止本人交易，具体内容是，一家已注册投资公司（具有第12节（d）（3）（A）和（B）所述性质的公司除外）的关联人士、发起人或主承销商或者后两者的关联人士不得以委托人身份进行下列活动，否则即为违法：（1）故意向这家公司或受这家公司控制的另一公司出售证券或其他财产，除非销售对象只限于（A）买方发行的证券，（B）卖方发行的并作为向卖方证券持有人公开出售的证券的一部分，（C）存放于单位投资信托公司的受托人的证券或者此受托人的分期付款计划证书；（2）故意向这家公司或受这家公司控制的另一公司购买证券或其他财产（卖方发行的证券除外）；或（3）从这家公司或受这家公司控制的另一公司借入资金或其它财产（除非借入方受借出方的控制），但是，第21节（b）批准的借贷行为除外。香港《单位信托及互惠基金守则》第六章第21－23款是有关本人交易的法律规范：6．21除非事先得到受托人/代管人同意，及该计划或管理公司又以书面规定，根据下述的包销或分包销合约付予经理人的所有佣金及费用，以及根据该等合约而获得的所有投资，须构成该计划资产的一部分，否则任何人士不得代表该计划签订包销或分包销合约。6．22如果将构成该计划部分资产的现金，存放在受托人/代管人、管理公司、投资顾问或这些公司的关联人士之处，必须收取利息，而有关利率不得低于当时银行向相同期限和款额的存款提供的商业利率。6．23该计划进行