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‧國立政治大學‧NationalChengchiUniversity92第四章實際案例的稅法分析第一節美商案(外國企業與盈虧互抵)第一項案例事實簡述：由於本案公司正在尋求行政救濟管道，相關人士僅以別名代稱，以免導致當事人困擾。當事人係在美國登記註冊的愛台股份有限公司（本案簡稱為美商）為拓展台灣市場，早年在台灣登記註冊為美商愛台股份有限公司台灣分公司（本案簡稱為台灣分公司），並經中華民國政府認許，在台灣經營深耕多年後，終於在前年（2006年）營收大幅成長而損益兩平，預見台灣分公司未來將有機會出現鉅額獲利，故美商在考量到全球布局策略及國際租稅規劃332的情況下，在台聘請某家知名律師事務所，辦理分公司改設子公司事宜，於去年（2007年）正式設立愛台股份有限公司（本案簡稱為台灣子公司），於是台灣子公司概括承受台灣分公司之資產及負債，台灣子公司之股東僅有美商一人333（如圖4.1所示）。並於當年度（2007年）獲利1億元。然在今年（2008年）五月申報營利事業所得稅時，依所得稅法第三十九條填報以往年度虧損扣除（即台灣分公司過去五年的累積虧損）卻遭到國稅局全數剔除，要求台灣分公司申報清算所得，含本次處分資產332由於分公司為公司一部份，通常在外國及本國均要納稅，因此可利用分公司虧損要求本國扣除，等開始獲利後再轉為子公司，參閱RoyRohatgi,Basicinternationaltaxation,445(2002)。但因美國實施CFC（同註295），如此安排最多只能達成租稅遞延效果。此外改制設立子公司可將未來經營風險限縮為母公司之出資額（除非母公司再對子公司之交易對手為保證或承諾）。333外國人投資條例第15條第1項規定不受公司法第128條第1項之發起人之人數限制。‧國立政治大學‧NationalChengchiUniversity93愛台股份有限公司美商愛台股份有限公司台灣分公司收益334，可扣除其五年之累積虧損335。而台灣子公司2007年度獲利之1億元將補納應繳稅額，並且不能免徵或記存相關交易稅捐、繼受租稅獎勵以及免徵因讓與而產生之營所稅。台灣子公司先行提出複查尋求行政救濟336，並回報母公司美商及告知負責規劃的律師事務所，共同研擬回應之道。圖4.1：(美商)愛台股份有限公司在台進行新設分割第二項台灣法律分析：以台灣法律分析圖4.1之結構，美商在台灣係為一外國法人337，而台灣分公司係為其在台灣的分支機構338，當美商想將在台營業單位由分公司之組織型態轉換為子公司，原方案卻在資淺律師建議下，大意選擇下策直接進行新設分割334分公司以資產作價投資子公司而取得股份，按查核準則第32條第4款，該資產所抵充股款之金額超過成本部分，應列為收益。335所得稅法施行細則第64條，計算（台灣分公司）清算所得時可扣除前五年之虧損。336納稅人對核定稅捐之處分不服並主張適用法規有誤，可直接申請複查以求救濟，不必先經由查對更正程序，參閱張進德，同註222書，頁689-708。337公司國籍之認定，在我國採準據法主義（公司法第1、4條），及視其依何國法律組織登記設立而定其國籍。參閱劉連煜，同註114書，頁62。及王文宇，同註38書，頁85。338按公司法第3條第2項，分公司猶如手足與總公司共享同一法律人格，不能切割而具分別獨立之權利能力，參閱劉連煜，同註114書，頁62-63。但所得稅法第3條第3項規定下，則為獨立的課稅主體，依同法第41條，應單獨設立帳簿，並計算營所稅（可分攤總公司費用）。愛台股份有限公司愛台股份有限公司100%持股美國台灣新設分割‧國立政治大學‧NationalChengchiUniversity94339。美商由一家擁有台灣分公司的外商轉變成持有台灣子公司100%股份的外國控股公司，雖大致符合美商的組織規劃，但卻因美商單獨進行法律行為並不符我國企併法規定340而無租稅措施341之適用，包括第三十四條的交易稅捐、第三十五條的獎勵繼受、以及第三十九條的免徵營所稅等稅負均無法減免，甚至是台灣分公司過去五年「稅會」上的累積虧損，也因為無法適用同法第三十八條第三項而無法扣抵，等於說剛設立之台灣子公司必須重頭來過，未來的獲利均須繳交營所稅，對一家在台營運長期虧損的外國公司而言，可能導致雙重損失342。第三項國內替代方案設計：（一）若能改採中策，由美商先在台設立一家實收資本額100萬元的台灣子公司343，此時併購主體轉為依我國公司法所設立的台灣子公司，合於企併法339參閱曾宛如編審，同註50書，頁12-15。及陳春山，同註52書，頁238。台灣分公司之原有營運資金直接轉為台灣子公司之股本。如英商摩根士丹利添惠證券亦採新設分割設立。340企併法第4條第1款明定之公司，係為依（我國）公司法設立之股份有限公司，不含其他類型之公司或商業組織，且按第41條文義，依外國法設立之外國公司（依第21條、第30條第3項及第33條第3項與我國公司一同進行併購行為，方可準用或適用）以及經我國法認許之外國分公司（除第38條特別限定外，由於法律人格依附於外國公司，故必須一同考量），須視相關條文內容有否規範，故權利主體符合企併法規定，且合於構成要件，方可生法律效果！341公司法第131條第3項，發起人得以公司事業所需之財產抵繳之，故法律解釋上，新設分割即獨立營業之部門資產以對一新設公司為現物出資的方式，同法第163條第2項原規定發起人非於設立登記一年後不得轉讓，但書卻排除因合併或分割之股份。該美商在新設分割的過程中，即擔任發起人角色，尚未與本國公司有所關連，故不能依企併法第41條而適用第38條第1項前段（故似限縮適用在本國公司進行新設分割之時，實有待立法者或執法者再三斟酌）。342如作價偏低，另外少數國家允許外國分公司的損失，可直接減除總公司的應稅所得，然該虧損可繼續扣抵分公司未來所得，有租稅遞延效果，參閱RoyRohatgi，同註332書，pp.185-6.343公司法第156條第3項授權，經濟部於2008年4月底更新股份有限公司的最低實收資本額降為50萬元。但公司之登記及認許辦法第14條仍規定外國公司轉撥資金最少100萬。‧國立政治大學‧NationalChengchiUniversity95第四條第一款定義下的公司，外國（母）公司美商僅是交易相對人，即可巧妙運用企併法的相關規定344，再以下述兩種方案進行組織重整。第一替代方案係由台灣子公司依企併法第二十八條第二項規定345，概括承受台灣分公司之財產346，並符合同條第一項第二款以台灣子公司之股份作為全數支付美商的對價347，故在此收購交易過程中的移轉稅捐均可依第三十四條規定免徵或記存，台灣子公司亦可依第三十七條繼受租稅獎勵，但仍無法不適用第三十八條虧損扣除之繼受及第三十九條免徵營所稅348，故讓與公司349（美商）之台灣分公司因出售全部資產而進行解散清算時，尚須依所得稅法繳納清算所得，然此時雖可依所得稅法施行細則第六十四條，先減除過去五年的核定虧損金額，如出售所得大於累積虧損則按一般稅率繳交當年度營所稅350，若所得小於虧損，該虧損餘額消滅，未來台灣子公司仍不得向稅捐主管機關主張繼受虧損扣除權以扣除所得。（二）第二替代方案則是美商將台灣分公司分割出去，由已成立的台灣子344故台灣子公司可直接適用企併法，而美商則僅依第41條適用第34條及第38條。345此處或許有爭議，因該項準用規定係外國公司（美商）讓與全部或主要部分（含國外？）之營業或財產予其100%持股之（台灣）子公司，台灣分公司僅為美商在台全部營業或財產。346國內公司概括承受外國公司之台灣分公司營業時，不得直接更名為本國公司之分公司，本國公司應另新設分公司營業，參照陳春山，同註52書，頁240。如香港商匯豐證券案。347因企併法第34條第1項規定，當子公司依同法第27條進行概括承受美商分公司的營業或採財產者，其支付之對價為100％的普通股股份時，仍可適用第34條免徵或記存相關稅捐。348因企併法第38條的3項僅在進行「合併」或「分割」時才可適用，本方案以「收購」方式進行，故依法不能適用虧損扣抵。同法第39條的權利主體為讓與公司，而本方案的讓與公司係為外國公司，依第41條後段規定並不能適用第39條而免徵讓與營業或財產之營所稅。349故讓與主體為本國公司，且全數股票交給股東時，企併法第39條第1項免徵營所稅。350被合併公司累積有虧損可資利用，以資產收購為佳，沖抵虧損後免稅，並可墊高該資產在存續公司的帳上取得成本，再次出售時降低營得稅，參閱方嘉麟，同註16書，頁82。‧國立政治大學‧NationalChengchiUniversity96公司加以吸收（吸收分割），台灣子公司仍概括承受台灣分公司的資產及負債，其支付對價亦為台灣子公司之股份，如同原方案及第一替代方案之結果，美商成為持有台灣子公司100%股份之外國控股公司（如圖4.2所示），因企併法第四十一條規定，除享有免徵或記存交易稅捐、繼受租稅獎勵351之外，尚可依第三十八條第三項前段先計算按股權分割比例之金額352，再依同條項後段計算被分割公司（美商）持有既存公司（台灣子公司）的股權比例353以決定虧損扣除金額。不過由於台灣子公司已轉虧為盈，未來獲利將可扣除台灣分公司過去五年虧損金額，也就是每多1元的扣除金額，將為未來省下0.25元的營所稅354。若規劃目標放在租稅利益最大化355上，在租稅架構設計務求更高之扣抵比例！351依企併法第41條規定公司與外國公司進行合併、分割者，該（本國）公司可適用第34條至第40條，而外國公司僅適用第34條及第38條，不包括第39條第3項，故台灣分公司須繳納清算所得，此時仍可先扣除虧損額（且本方案為物之分割，與該項要求的人之分割不同）。352企併法第38條第3項前段規定分割之既存或新設公司，得依第1項規定，將各參與分割公司分割前尚未扣除之虧損，按股權分割比例計算之金額，自其純益額中扣除。（本方案因美商不適用第39條第3項，故計算清算所得時先扣除累積虧損，餘額按比例由子公司繼受）353必須特別注意雖然美商仍持有台灣子公司增資後100％的股權，但計算股權比例（詳見第3章第2節第2項第3款之討論）時不應全數納入，因子公司最初設立時的100萬資本額，並非因本次吸收分割而來，必須加以扣除該股份比例，企併法第38條第3項後段訂有明文。354我國營所稅規定，除免稅所得及部分所得分離課稅外，採累進稅率計算，營業額超過10萬元，稅率一律為25％（可直接乘於25％再減去1萬元），參閱許崇源，同註28書，頁30-32。355營所稅負擔僅是整體稅負的一環，稅負亦僅為企業經營成本之一部分，故企業追求本身稅後利潤極大化或是股東利益極大化時，只能將租稅議題列為考量因素之一，而非唯一因素。愛台股份有限公司美商愛台股份有限公司台灣分公司愛台股份有限公司（實收資本額100萬）○1100%持股分割○2吸收分割愛台股份有限公司○3100%持股愛台股份有限公司（資本額大於100萬）圖4.2：(美商)愛台股份有限公司在台進行吸收分割‧國立政治大學‧NationalChengchiUniversity97第四項跨國租稅架構設計：（一）由於本案例所牽涉之金額不大，頗具規模的外國公司並不會大費周章地設計跨國購併架構來節稅，但未來在所得稅法修正草案通過後或是說某些行業來台投資的前期容易出現嚴重虧損356，當節稅利益高達數十億元時，便可能委由國內稅務專家按我國併購稅制進行跨國租稅規劃的上策。再以本案事實為模擬背景，提出一個純屬虛構的假想方案。若是說美商最近五年間已有累積虧損達10億元，可先在台設立台灣子公司後，美商在美國當地357直接進行spin-off358，成立愛美股份有限公司（本案簡稱新美商），由美商擁有台灣分公司的營業單位及台灣子公司的股權之資產，美商之其他資產則分割給新美商359，而美商原股東可同時持有美商及新美商各100%的股份360，再由新美商以股份轉換方式收購美商（新美商發行新股以交換美商原股東所持有之全數美商股票），新美商取得美商100%的股份後，而美商原股東控制新美商。（如圖4.3所示）356因保