第5章外商投资企业法

第5章外商投资企业法第一节中外合资经营企业法一、中外合资经营企业的概念和特征1．中外合资经营企业的概念中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。中外合资经营企业的特征（1）中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格，作为股东的中外合营各方以投资额为限对企业债务承担有限责任。（2）在中外合资经营企业的注册资本中，外方合营者的出资比例一般不得低于25%（3）中外各方依照出资比例分享利润，分担亏损。（4）合营企业建立由董事会、经理组成的组织机构，实行规定的企业内部治理制度。二、中外合资经营企业的设立1.设立合营企业的条件申请设立合营企业，必须符合下列一项或多项要求：（1）采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；（2）有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；（3）能扩大产品出口，增加外汇收入；（4）能培训技术人员和经营管理人员。申请设立的合营企业有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。2.设立合营企业的审批（1）设立合营企业的审批机关在中国境内设立合营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门审查批准，发给批准证书。但具备以下两个条件的，国务院授权自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门审批：①投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已落实的；②不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全额平衡的。后一类审批机关批准设立的合营企业，应报国务院对外经济贸易主管部门备案。（2）设立合营企业的审批期限审批机关自接到报送的全部文件之日起90日内决定批准或不批准。3.设立合营企业的登记合营企业办理开业登记，应当在收到审批机关发给的批准证书30天后，向登记主管机关办理登记手续。合营企业营业执照签发日期即为该合营企业的成立日期。三、中外合资经营企业的组织形式和注册资本合营企业的组织形式1.合营企业的组织形式合营企业的组织形式为有限责任公司。2.合营企业的注册资本与投资总额合营企业的注册资本在该企业合营期内不得减少，但可以增加。外国合营者的投资比例一般不低于25%，对外国合营者投资比例的上限未作规定。四、合营各方的出资方式与出资期限1.合营各方的出资方式合营各方可以用下列方式出资：用货币出资，即用现金出资（以外币缴付）；用实物出资，即用建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资；用工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料应当是合营企业生产所必需的，且作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。作为外国合营者出资的工业产权或专有技术必需符合下列条件之一：（1）能显著改进现有的产品的性能、质量，提高生产效率的；（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。2.合营各方的出资期限合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应在营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并应在营业执照签发之日起3个月内缴清。3.合营各方的出资转让合营一方向第三者转让其全部或部分出资时，必须经过合营他方同意，报审批机关批准，向登记管理机构办理变更登记手续，合营一方转让出资时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，否则，其转让行为无效。五、中外合资经营企业的机构1.合营企业的权力机构合营企业的董事会，是合营企业的最高权力机构。董事会的职权是按照合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。董事会的人数不得少于3人。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会会议每年至少召开一次；经1/3以上的董事提议，可召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。下列事项由出席董事会会议的董事一致通过放可做出决定：合营企业章程的修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、转让；合营企业与其他经济组织的合并。2.合营企业的经营管理机构合营企业的经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理和其他高级管理人员若干人。总经理执行董事会的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权的范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。六、中外合资经营企业的经营管理工作1.合营企业的计划合营企业的基本建设计划应根据批准的可行性研究报告编制，企业主管部门应优先予以安排和保证实施。合营企业的生产经营计划，由董事会批准执行，报企业主管部门备案。2.合营企业的物资购买合营企业所需的机器、设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，有权自行决定在中国购买或向国外购买。3.合营企业的产品销售合营企业生产的产品，属于中国急需的或中国需要进口的，以在中国国内市场销售为主。4.合营企业的财务与会计合营企业的财务与会计制度，应根据中国有关法律和财务会计制度的规定，结合合营企业的情况加以制定，并报当地财政部门、税务机关备案。七、中外合资经营企业的期限与解散1.合营企业的合营期限合营企业的合营期限，根据不同行业和项目的具体情况，由合营各方协商确定。应当约定合营企业经营期限的行业有：服务性行业；从事土地开发及经营房地产的行业；从事资源勘察开发的行业；国家规定限制投资项目的行业。合营企业的合营期限，一般项目原则上为10~30年；投资大，建设周期长，资金利润率低的项目或者外国合营者提供先进技术生产尖端产品的项目，或者在国际上有竞争力的产品的项目，合营期限可以延长到50年；经过国务院特别批准的，可以在50年以上。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满前6个月向审批机关提出申请。审批机关应自接到申请之日起1个月决定批准或不批准。对于属于国家规定鼓励投资和允许投资的合营企业，除上述企业外，合资各方可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。2.合营企业的解散已经开业的合营企业，具有下列情况之一时解散：①合营期限届满；②企业发生严重亏损，无力继续经营；③合营企业因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；④合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；⑤合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因出现。在发生上述情况时，应由董事会提出解散申请书，报审批机关批准。第二节中外合作经营企业法一、中外合作经营企业的概念与特征1.中外合作经营企业的概念中外合作经营企业，是指中国的企业或其他经济组织与外国企业、其他经济组织和个人依照中国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。2.中外合作经营企业的特征(1)中外合作经营企业属于契约式的合营企业。(2)中外合作者可以共同举办具有中国法人资格的合作企业，也可以共同举办不具有中国法人资格的合作企业，而依法在中国境内设立的中外合资经营企业都是中国法人。(3)中外合作经营企业同中外合资经营企业相比，在组织结构的设置等方面也具有自己的特征。二、中外合作经营企业的设立1．国家鼓励兴办的中外合作企业《中华人民共和国中外合作经营企业法》第4条规定：国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。2．设立中外合作企业的申请和审批申请设立中外合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国家对外经济贸易主管部门或国务院授权的部门或地方人民政府批准。审批机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或者不批准。设立中外合作企业的申请经批准后，应当自接到批准之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。营业执照签发日期为企业的成立日期。合作企业自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。三、中外合作经营企业的组织形式和注册资本1．中外合作经营企业的组织形式中外合作经营企业可以是具有法人资格的合作企业，也可以是不具有法人资格的合作企业。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。合作各方对合作企业的责任以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限，合作企业以其全部资产对其债务承担责任。2．中外合作企业的注册资本注册资本可用人民币表示，也可用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。注册资本在合作期限内不得减少，但因投资总额和生产规模等变化，确需减少的，须经审批机关批准。中外合作经营企业的投资与合作条件（1）合作各方的出资方式和出资比例合作各方投资或提供合作条件的方式可以是货币，也可以是实物或工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。合作各方以自有的财产或财产权利作为投资或合作条件，对该投资或合作条件不得设立抵押或其他形式的担保。依法取得法人资格的中外合作企业，外国投资者的出资比例一般不低于合作企业注册资本的25%；不具备法人资格的，对合作各方向合作企业投资或提供合作条件的具体要求，由对外经济贸易主管部门确定。（2）合作各方的出资期限中外合作企业的合作方应在合作合同中约定合作各方向合作企业投资或提供合作条件的期限。合作各方未按期缴纳投资、提供合作条件的，工商行政管理部门应限期履行；期限届满仍未履行的，审批机关有权撤销批准证书，工商行政管理部门有权吊销营业执照，并予以公告。未按合作企业合同缴纳投资或提供合作条件的一方，应向已缴纳投资或提供合作条件的他方承担违约责任。（3）合作各方的出资转让合作各方之间互相转让或者一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中的全部或部分权利的，必须经合作他方的书面同意，并且报经审批机关批准。审批机关自收到有关转让文件之日起30日内决定批准或不批准。四、中外合作经营企业的组织机构1．董事会制具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。董事长、副董事长由合作各方协商产生；中外合作者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会可以决定任命或聘请总经理，负责合作企业的日常经营管理工作。2．联合管理机构不具备法人资格的合作企业，一般实现联合管理制。联合管理机构有合作各方代表组成，是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。联合管理机构可以设立经营管理机构，也可以不设立经营管理机构。不设经营管理机构的，由联合管理机构直接管理企业。3．委托管理制经合作各方一致同意，合作企业可委托合作一方进行经营管理，另一方不参加管理；也可以委托合作方以外的第三方经营管理企业。五、中外合作经营企业的收益分配和投资回收1．合作企业收益或者产品分配合作企业收益或者产品的分配方式应当在合作企业合同中予以约定。合作企业在分配方式上，可以实行利润分成，也可以实行产品分成，后者一般是在资源开发项目中采用的。至于利润分成、产品分成的比例，也是由中外合作者在合作企业合同中约定的。由于具体情况不同，合同当事人可以约定在合作企业期满前始终按同一个比例实行利润或产品分成，也可以在合作企业期满前的一定时期按某种比例分成，在另外的时期按别的比例分成。2．合作企业外国合作者投资的回收在实践中，通常约定合作企业在合作期满时，其全部固定资产归中国合作者所有。为平衡中外各方的利益，一般采用让外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。回收投资的办法一般有三种：其一，合作前期从企业税收利润中给外方多分配，以后逐年递减，即优先保证外方实现利润；其二，经税务机关批准，实行税前分配，即外方合营者在合作企业缴纳所得税前回收投资；其三，经税务机关批准，通过加速固定资产折旧的方法，用折旧金偿还外方的投