第七讲 国际投资法

第七讲国际投资法一、国际投资的概念、类型、直接投资的方式（一）国际投资的概念与类型1、国际投资的概念投资这一概念，一般被视为为了预期的产出，而投入资本于特定行业或部门的经济活动。国际投资的定义目前尚未统一，这种状况与国际投资学作为一门新兴学科，其内容尚处在发展与探索过程中有关。普遍认为，国际投资是指以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入国外进行的以营利为目的的经济活动。它具有带动生产要素和产品转移的功能。对具体国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。2、国际投资的类型国际投资可按不同的标准予以分类。（1）按投资主体。可分为政府（或官方）投资和国际私人（或企业）投资。政府（官方）投资是指：投资方为一国政府或国际公共机构。私人或企业投资是指投资者为私人或私人企业的民间投资。一般来说，国际私人直接投资在国际投资活动中占有主导地位，并对一国的生产与流通、经济与政治、科技与社会将产生全面而深远的影响，因而对世界经济的发展起着举足轻重的作用。（2）以时间长短为标准分类。可分为短期投资和长期投资。按国际收支统计分类，一年以内的债权被称为短期投资，一年以上的债权、股票以及实物资产被称为长期投资。此种分类的依据过于简单，且不能准确反映国际投资活动的实际情况。（3）按投资形式与性质。可分为直接投资与间接投资。国际直接投资是以控制企业经营管理权为核心，以获取利润为目的的投资活动。其特征是其一，投资者有对企业经营管理权和控制权，其二，直接投资不仅涉及货币资本的流动，而且带动商品及生产要素的转移。近年来，国际直接投资的规模和比重不断增加，形式也呈现出多样化的趋势。国际间接投资是国际股票投资与国际债券投资的统称，它是发生在国际资本市场中的投资活动。所谓国际间接投资是指以购买外国股票和其它有价证券为内容，以实现货币增值为目标而进行的投资活动。相对直接投资而言，其特征是投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其特有的能提供收益的股票或证券进行的投资。由于国际资本存在着证券化的趋势，由工证券市场的发展，故出现了间接投资的国际化趋势。国际直接投资是与国际间接投资相对应的一种国际投资基本形式。关于从何种角度去区分或理解国际投资的直接性与间接性问题，作为探讨，可以下列原则或现象进行分析和界定：①从投资资金到投资项目的阶段上看，直接投资为一步到位，即某项投资直接到生产领域，而间接投资是分部到位，即资金先到金融领域，再到生产领域。②从能否派生投资主体角度看，直接投资一经完成后，不产生新的投资主体，而间接投资可产生新的投资主体。③从获利途径看，直接投资通过参与和控制经营管理来获取其经济效应，获利的多少直接与投资主体所控制的企业经营成果相关。而间接投资者自身不参与经营管理，仅以其债券利息或股票股息为目的。但是，当购买股票的数量过大而涉及经营权时，则另当别论。在上述三条原则中，经营权是核心。对企业而言，只要以控制经营为目的，无论在国外获得的是实物资产或是股票，均为直接投资。（二）国际直接投资企业的法律形式1、合资经营企业（1）合资经营企业的概念和特征。合资经营企业简称合营企业，是两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际投资法上所称合营企业，通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定事业，共同分享利润、共同承担亏损。国际合营企业是现代国际投资的一种最常见的企业形式。我国的中外合资经营企业即属此类。根据各国外资立法和国际通行实践，合营企业具有如下特征：①由外国合营者与当地合营者共同举办。外国合营者一般包括外国法人或自然人。但各国立法对此规定不尽相同。当地合营者一般包括该国的公司、企业、其它经济组织或个人。此外，东道国政府在某些情况下，也可以在合营企业中拥有一定股份，成为当地合营者。但在一些国家中，如我国，当地合营者大都限于本国的企业、公司等法人组织。②由合营双方共同投资。合营各方所投资本，构成合营企业的共同财产，成为合营企业进行经营活动利对外承担债务责任的基础。至于各方的出资方式及投资比例，在各国外资立法和双边投资协议中一般都有具体规定或要求。通常，合营各方按各自的出资比例对合营企业享受权利和承担义务。③由合营企业共同经营管理。尽管各国立法和国际实践中，关于合营企业的内部管理机构的设置、组织和运行存在诸多差异，但合营各方都享有参加企业经营管理的权利，都有权按投资比例或合同约定参与决定和处理合营企业的重大事务。④由合营双方共担风险、共负盈亏。根据各国外资立法及国际实践，合营各方一般按其投资比例对企业享受权利，分享利润、分担风险和亏损。至于合营企业的债务，则依企业的法律性质不同而定。（2）合资经营企业的法律性质和组织形式。①合资经营企业的法律性质关于合资经营企业的法律性质，各国的立法规定及司法实践均不一致，在学说上也有争论。英美等学者通常基于组合论，认为合营企业不是法律实体，而是类似于合伙契约的一种法律行为，其权利与义务，适用和类推适用关于合伙的规定，因此，合营企业在法律上是一种合伙（Partnership），是一种非法人性质的商业组织形式。不少大陆法系国家，如比利时、德国等，认为合营企业在法律上属于法人（JuridicalPerson），而不是合伙，并将其纳入公司法范畴。另一些国家如法国、科威特认为，合营企业是经济利益的组合，具有合伙与法人双重特性。综合各国关于合营企业的立法和实践，参照联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》，合营企业依其法律性质的不同，可以分为以下两种基本类型：A.股份式合营企业（EquityJointVenture）。它是指合营者相互协商，为经营共同事业而组成的法律实体，具有独立的法律人格。我国的中外合资经营企业、比利时的合资公司均属此类。B．契约式合营企业（ContractualJointVenture）。它是指合营各方根据合营契约，经营共同事业的经济组织。此类企业往往不具有法人资格。②合资经营企业的组织形式由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体可归纳为公司和合伙两类。A．公司根据公司法原理，组成为公司的合营企业均是企业法人，并具有如下基本特征：第一，具有独立财产；第二，具有独立的名称和住所，有自己的章程和组织机构；第三，具有独立的法律人格；第四，能独立承担民事责任。从国际实践来看，组成为公司的合营企业，主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。B．合伙（Partnership）尽管各国法律对合伙的具体规定不尽一致，但强调的是人的联合，许多原则是相同的，因而具有如下基本特征：第一，合伙合同是合伙企业成立的基石，是合伙各方享受权利和承担义务的基本依据。合伙企业内的一切重大事项，如出资额、出资方式、利润分享、风险与亏损分担、管理方式以及合伙终止等一般均需合伙双方协商，由合同加以明确规定。第二，合伙财产归合伙人共有，共同使用。第三，在一般情况下，各合伙人在合伙业务范围内的行为对合伙具有约束力。第四，合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。第五，合伙企业可作为经济实体经营，但不具有法人资格，一般不单独缴纳所得税。综上所述，对于合营企业而言，无论采取何种组织形式，都各有利弊。采取设立公司形式，其手续较为复杂，费用也较高，政府对其管理也比较严密，而且，还因存在双重征税问题，而增加投资者的税负。采用合伙企业形式，由于合伙不被作为与其成员相分离的独立实体，其最大的不利之处就是合伙人必须承担无限责任，因而承担较大的投资风险。2．合作经营企业（1）合作经营与合作经营企业在国际投资实践中，除了采用上述股权式合营企业以外，还出现了契约式合营，形式多种多样，大致可分为两类：一类是没有组成实体的合作经营；另一类是合作经营企业。①合作经营。合作经营（Co－productionVenture），一般属于国际合作生产的范畴，不组成实体，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合作合同而从事某项产品的研究开发、制造成销售，或者某个项目的经营。合作者之间依合同的约定，投入资金、技术、设备或劳务，并依合同的约定，分享权益和分担风险。合作经营的方式种类繁多，通常都具有下列特征：第一，合作以合同为基础；第二，合作不组成经济实体，一切活动均基于合同；第三，合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配。②合作经营企业（CooperativeEnterprise）。合作经营企业属于契约式合营的一种类。通常是指两个或两个以上国家的当事人，为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定，分享权益，分担风险及亏损的一种企业形式。（2）合作经营企业的法律性质从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，在国际实践中，是作为一种无法人资格的合伙来对待。在法律上，一般适用合伙法或有关合伙的规定。我国在利用外资的实践中，也采用了契约式合营方式，但我国的法律实践则颇具特色。根据我国《中外合作经营企业法》的规定，中外合作经营企业可以依合作各方的意愿，不仅可以组建为一个经济实体，而且可以组成一个法律实体。是否组成法人，由合作各方在合作企业合同中规定。因此，中外合作经营企业与国际上通常所说的契约式合营有所不同。合作企业是一种契约式合营。这种契约性安排使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式以及收益分配方式等方面都较为简便、灵活、适应性强，因而是国际直接投资的一种重要方式。3、外资企业（1）外资企业的概念和特征目前，国际上对外资企业尚无统一的称谓和定义。在国际投资法中，外资企业是相对合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。一般认为，外资企业主要是指，根据东道国法律，在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。现时各国法律对一个企业中，外资构成比例达到多少才视为外资企业有不同的规定。根据我国《外资企业法》，严格限定其全部资本为外国投资者所有的企业才为外资企业。并具有下述三个基本特征：第一，外资企业是依中国法律在中国境内设立的。从法律上看，外资企业具有中国国籍，中国作为东道国对其具有属地属人双重管辖权。第二，外资企业的全部资本由外国投资者投资并归其所有。第三，外资企业一般是独立核算、白负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。（2）外资企业的法律性质和组织形式根据各国外资法和公司法的规定，外国投资者可以采用下列形式：①组建法人实体的外资企业。普遍采用有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。②不组成法人的外资企业，通常可以采取合伙和个人独资企业的形式。外资企业是一种传统的国际直接投资的形式。举办外资企业对于外国投资者与东道国来说，都有其利弊之处。（三）特殊形式直接投资----国际合作开发与建设1、国际合作开发的含义、方式国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。例如，海洋石油资源的开发，风险大，投资多，技术高，建设投产周期长，单靠资源国本国的资金、技术，往往难于形成规模，因此，许多发展中国家，甚至一些发达国家，都采取国际合作的方式，来开发石油资源。我国为了加速现代化建设步伐，允许外国企业参与合作开发我国石油资源。自然资源的开发通常主要是针对石油或煤炭资源的开发。①合作开发的方式国际合作开发海洋石油资源主要有以下几种形式：A．特许协议特许协议是外国公司在资源国进行石油开发最早使用的一种形式。所谓特许协议是指一个国家与私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。其特点是有三：其一是协议一方为主权国家的政府，他方为（外国）私人投资者。其二是基于东道国政府的许可，外国私人投资者享有行使专属于国家的某种权利，如