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第三章国际投资的企业形式第一节合资经营企业第二节合作经营企业第三节外资企业第四节企业形成的方式引例中外合营公司定性争议案•本案中外双方合资创办X密胺制品有限公司，合营企业章程和合同均约定：合营公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，中方每年得10.55万美元，且中方不承担合营公司的亏损风险。后中外双方发生纠纷，纠纷首先涉及该合营公司的性质问题。•外方主张，该合营公司为中外合资经营企业其主要依据是，合营合同和章程均开宗明义规定，根据《中外合资经营企业法》，建立合资经营x密胺制品有限公司。既有这样规定，按照当事人意思自治原则，应认定该合营公司为中外合资经营企业。•中方则认为，该合营公司为中外合作经营企业，其主要依据是，有关批准设立该企业的法律文件和董事会决议均称其为中外合作经营企业。•仲裁庭审理，最终确认该合营公司为中外合作经营企业，裁决的理由是：•第一，该公司的合营合同和章程规定的利润分配方式只适合于中外合作经营公司，与《中外合资经营企业法》第8条规定的利润分配原则不符；•第二，审批机关批准设立该合营公司的批复以及工商行政管理部门均明确将其定性为中外合作经营企业；•第三，中外双方和该合营公司均没有对上述政府管理部门所做的定性提出异议；第四，该合营公司第一次董事会的会议纪要就明确将该公司表述为“合作公司”，而且外方委派的董事在该会议纪要上均签了字，这说明外方已接受和确认该合营公司的性质为中外合作经营企业。•中国最早利用外资的主要方式是设立“三资企业”（中外合资经营企业、中国外合作经营企业和外资企业）。但是随着改革开放的深入，中国利用外资的方式也日趋多样化，出现了外商投资股份有限公司、外商投资性公司以及BOT等外商投资其他形式，除了新设投资（“绿地”投资）之外，中国还引入了外商并购境内企业的投资方式。第一节合资经营企业一、合资经营企业的概念与特征（一）合资经营企业的概念合营企业是两个或两个以上的人根据合同联合其货币、财产、知识、技术、经验、时间、或其他资源以完成特定项目或商务的组织，合营企业一般同意共负盈亏并对合营企业具有一定的控制。——[美]威利斯顿（Williston）《合同法论》•合资经营企业（JointVenture）,是指两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。•国际投资法上所称合营企业，是指国际合营企业，即由不同国籍的投资者举办的合营企业。•合资企业依照中国法律规定的条件和程序，经中国政府批准，并在中国境内登记取得法人资格。（二）合营企业的的法律特征四个基本要素：共同举办：由外国投资者与东道国的投资者共同兴办的企业。共同投资：合营各方以货币、财产、劳务、知识、技能或其他财产对特定商务的贡献。共同管理：合营各方对合营企业经营活动的相互控制或管理的权利。共负盈亏：合营各方在合营企业的经营活动中分享利润、分担亏损和风险。二、合资经营企业的法律性质和组织形式•（一）合资经营企业的法律性质•英美等国认为：合营企业在法律上是一种合伙（Partnership），是一种非法人性质的商业组织。•大陆法系国家认为合营企业在法律上属于法人（JuridicalPerson）,而不是合伙。•分为两类型：•股权式合营企业（EquityJointVenture）:由合营者相互协商为经营共同事业而组成的法律实体。有独立法律人格。•契约式合营企业（ContractualJointVenture）:是指合营各方根据合营契约经营共同事业的经济组织。合营企业不具法人资格。为什么举办国际合营企业？•海外投资的有利之处：–减少或避免政治风险–取得新市场–取得多重投资优惠–利用当地便利的条件•利用外资的主要优点：–有利于减少由于外国资本实力强大而产生的政治问题–补充国内建设资金–有助于引进先进的生产技术和管理技术，增强企业的竞争能力–利用外国投资者销售渠道开拓国际市场。（二）合资经营企业的组织形式•1、公司（Corporation）:是指依公司法设立，以营利为目的的法人组织。–独立的财产–独立的名称和住所，自己的章程和组织机构–独立法律人格–独立承担民事责任•（1）有限责任公司（LimitedCorporation）由法规定的一定人数的股东所组织、股东以其出资额为限对公司承担责任的公司。•（2）股份有限公司（JointStockCompany）是指其全部资本划分为等额股份并通过发行股票筹集资本，股东以其所持股份为限对公司承担责任的公司。•2、合伙（Partnership）:一般是指两个或两个以上的人作为共同所有人，为盈利而从事商业活动的经济组织。–合伙合同（协议）–财产归合伙人共同所有、共同使用–对合伙企业享有权利和承担义务–对企业债务承担连带责任–可以作为经济实体，但不具有法人实体三、外商投资企业•（一）外商投资企业的概念•外商投资企业是指外国投资者经中国政府批准，在中国境内直接投资举办的企业。其特征：•1、外商直接投资举办的企业。•2、是吸引外国私人投资举办的企业。•3、是依照中国法律法规，在中国境内设立，经中国政府批准。种类：•中外合资经营企业；•中外合作经营企业；•外商独资企业•中外合资股份有限公司。（二）外商投资企业法及其调整对象外商投资企业法是调整外商投资企业在组建、组织管理和生产经营活动过程中，所发生的经济关系的法律规范的总称。•主要调整以下范围内的经济关系：•1、调整国家机关对外商投资企业的经济管理关系。•2、调整外商投资企业与国内外其他企业、事业单位之间或与其他社会组织之间，所发生的经济协作关系。•3、调整外商投资企业投资者之间的经济关系。•4、调整外商投资企业内部的关系。（三）外商投资企业法1979年7月1日公布实施《中外合资经营企业法》，2001年3月15日通过《中外合资经营企业法》（修正），并发布实施中外合资经营企业法实施条例。1988年通过《中外合作经营企业法》，2000年10月31日通过《中外合作经营企业法》（修正）。1983年颁布《外资企业法》，2000年10月31日通过《外资企业法》（修正）。并发布《外资企业法实施细则》。（四）外商投资企业法的基本原则外商投资企业法的制定和实施体现了以下基本原则：1、尊重国家主权和经济利益原则2、平等互利原则3、参照国际惯例原则（五）外商投资企业的法律地位外商投资企业经过中国政府批准，登记后即取得中国法人资格，受中国法律的保护和管辖。案例分析•案情简介•美国人杰克现有60万美元的资金．但他既没有国内经商经验，更没有国外投资经验。他想在中国设立一家适合自己的企业，但又不熟悉中国的法律法规，于是便找了一位中国律师咨询设立企业的有关问题。•下面是该律师对有关问题的答复：根据中国法律的规定，杰克先生作为外国人可以在中国设立多种形式的企业，如外商独资企业(简称外资企业)、合资企业和合作企业等。外资企业完全由自己投资、自己经营管理。尽管对设立的企业负有限责任，但是，由于杰克先生的资金不足，并且以前从未进行过投资，经验也不足，所以不宜设立外商独资企业。对于合资企业和合作企业，中国只允许以有限责任公司的形式，而不允许以股份有限公司的形式设立。杰克先生可以投资设立合资企业或者合作企业，并且仅以自己投资的60万美元承担责任。如果设立合作企业，合作双方可以约定合作的条件，同时由于杰克先生经营管理经验不足，因而可以不参与组织机构，并可以提前收回投资。由此看来，杰克先生在中国设立一个合作企业更为适宜。•案例思考方向•投资者到海外投资设立新企业，应当根据自身的情况和东道国的法律政策选择对自己更为有利的企业形式。本案涉及到设立新企业的问题，该律师对杰克先生咨询设立企业问题的回答是否正确，这要根据法律的规定予以确定。四、中外合资经营企业法（一）中外合资经营企业概念、特点中外合资经营企业是指外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。中外合资经营企业的特征1、合营的主体具有不同的国籍。2、合营企业所在地在中国境内，并具有中国法人资格。3、合营各方共同投资、共同经营、共负盈亏。4、合营企业的组织形式为有限责任公司。（二）合营企业的设立1、设立合营企业的条件设立合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。2、设立程序•（1）申请，中国合营者向主管机关申请。•（2）呈报，中国合营者向审批机关报送文件。•（3）审批，3个月内决定批准或不批准。•（4）注册，收到批准证书1个月内办理。•合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。3、审批机关（1）在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国商务部审查批准。批准后，由商务部发给批准证书。（2）凡具备下列条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批：投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。依照前款批准设立的合营企业，应当报商务部备案。（三）中外合资企业的注册资本与投资总额•1、注册资本•合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。•合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。•在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。•合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。•合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。•2、投资总额•合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。包括两部分：出资额+企业借款3、合营企业注册资本与投资总额的比例•（1）投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7／10。•（2）投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1／2。其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。•（3）投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2／5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。•（4）投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1／3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。中外合资经营企业出资不合法案•中外双方拟共同设立一家名为“立美华服装有限责任公司”的合资经营企业，合资共同约定：该合资企业的投资总额为1000外美元；注册资本为400万美元。其中，中方投资320万美元，出资方式为机器设备与厂房；外方投资80万美元，全部以技术出资。审批机关接到设立该合资企业申请案，依法进行审查，作出了不予批准的决定。•存在两个方面的问题：•第一，注册资本与投资比例不符合法定标准，合资企业投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1／2。本案合资企业注册资本与投资比例不符合。•第二，外方的出资比例不符合法定的最低标准。按照《中外合资经营企业法》在合资企业的注册资本中，外方的出资比例一般不低于25%，而本案合资企业外方的出资额过低，达不到该法定标准。4、注册资本中出资额的转让•（1）合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。•（2）合营一方转让其全部或者部