第九章国际投资法

第九章国际投资法律制度教学重点1、掌握国际投资的相关概念2、掌握国际直接投资的法律形式3、掌握各国关于国际投资的法律制度，尤其是资本输出国的海外投资保险制度4、掌握多边投资担保机构公约5、掌握国家与他国国民间投资争议的解决国际投资法的概念、渊源及形式海外投资保险制度《多边投资担保机构公约》《与贸易有关的投资措施协议》《解决国家和他国国民间投资争端公约》司法考试大纲第一节国际投资法概述一、国际投资的概念与类型国际投资是指以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入进行的以营利为目的的经济活动。——以营利为目的的资本的跨国流动（1）按投资主体：政府（或官方）投资和国际私人投资。（2）按时间长短：短期投资和长期投资。（3）按投资者对投资对象是否有经营管理和控制权：直接投资与间接投资。（1）直接投资的主要方式设立新企业（建立三资企业或BOT等合作开发形式）并购东道国现有企业（新设合并、吸收合并和收购）国际投资法（2）间接投资的主要方式贷款、证券（债券和股票）投资、融资租赁国际金融法二、国际投资法的概念、渊源与体系1、国际投资法的概念国际投资法是指调整国际私人直接投资关系的有关国内法和国际法规范的总称。包括：①外国投资者与东道国投资者之间的投资合作关系；②外国投资者与东道国政府之间的投资管理关系；③外国投资者与其本国政府之间的促进与保护投资关系；④政府之间或政府与国际组织之间，基于促进、保护或协调投资关系而签订双边投资条约或多边投资条约，所产生的国际法关系。2、国际投资法的体系国际投资法的体系国内法规范国际法规范资本输入国法制外国投资法、合营企业法、外汇管理法、涉外税法等资本输出国法制海外投资保险法等国际公约国际惯例联合国大会的规范性决议双边投资条约区域性双边投资条约（各有特点）国际投资性公约因资本流向不同因此调整外资法律的侧重点不同输入国（发展中）输出国（发达）侧重鼓励、保护和管制资本输入输入优惠利润汇出争端解决慎重国有化项目审批、合同管理、行为管制侧重鼓励、保护输出保护优惠海外投资保证制度国际投资性公约（1）《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）（2）《多边投资担保机构公约》（MIGA）我国为创始成员国跨国投资中转嫁政治风险（3）《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID）我国1993年加入只调整公法主体的国家和私法主体的投资者之间的争端第二节国际直接投资的法律形式一、合资经营企业简称合营企业，是两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际投资法所称合营企业，通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定事业，共同分享利润、共同承担亏损。法律性质：组织形式：（1）股份式合营企业（1）公司：有限、股份（2）契约式合营企业（2）合伙中外合资经营企业的法律性质与组织形式中外合资经营企业指外国的公司、企业、其他经济组织或个人，依照中国法律，经中国政府批准，在中国境内同中国的公司、企业或其他经济组织举办的，双方共同投资、共同经营、共担风险，共负盈亏的企业。——合资经营企业法第一条法律性质：股份式合营企业组织形式：一般为有限责任公司，也可以设立股份有限公司第十六条合营企业为有限责任公司。（合营企业法实施条例）二、合作经营企业（1）合作经营一般属于国际合作生产的范畴，不组成实体。属于契约式合营的一种类型。（2）合作经营企业中外合作经营企业（合作企业）合作企业是指中国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织和个人，按照平等互利的原则，在中国境内共同举办的经济实体。合作企业与合营企业的区别设立的具体法律依据不同合营企业是股权式合营，合作企业是契约式合营合营企业必须是法人企业，合作企业没有要求出资方式不同投资的回收方式不同三、外资企业主要是指，根据东道国法律，在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。我国外资企业的法律性质和组织形式法律性质：法人实体或非法人实体第八条外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。——外资企业法组织形式：主要为有限责任公司，也可设立股份有限公司。第十八条外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。——实施细则四、国际合作开发与建设（1）国际合作开发自然资源国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。特征：①开发者须取得特许权或开采权；②合作主体具有特殊性；③合同安排复杂多样。东道国政府或国家公司与外国投资者特许协议这是外国公司在资源国进行石油开发最早使用的一种形式。又称经济开发协议，是指一个国家与私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。其特点有三：——其一，协议一方为主权国家的政府，他方为（外国）私人投资者。——其二，是基于东道国政府的许可，外国私人投资者享有行使专属于国家的某种权利，如石油开发、道路、电厂的建设与运营等。——其三，协议一般须事先经立法授权的行政机关批准，甚至须交立法机关审批。采取特许协议形式开发石油资源就是石油资源国在一定时期内把一定区域的石油开发权特许给外国石油公司由其承担全部费用与风险，进行勘探与开发、生产，石油产品原则上全部归外国石油公司所有，资源国获得地租、开采税和其他税收。传统的石油特许协议，西方跨国公司全部控制了东道国石油业务的各个方面，如勘探、开发、生产、销售、管理、定价，并保证了其对所开采的原油的所有权。现代的石油特许协议，强调东道国在勘探、开发、销售石油资源各个阶段的国家主权。（2）BOT方式①BOT的概念BOT即建设一经营一转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。②BOT项目的当事人A、政府；B、项目公司；C、其他参与人。BOT方式的基本运作步骤A、与项目公司签订特许协议；如：英法海底隧道的项目公司——欧洲隧道公司由英国的海峡隧道工程集团和法国的法兰西—曼彻公司联合组成。1986年3月，英、法政府与欧洲隧道公司正式签订协议，授权该公司建设和经营英法海底隧道55年。B、私营企业融资、建设项目；C、经营项目，回收投资。D、项目公司将项目无偿移交给政府。专营权投资回报率其特点有四：——其一，具有特许协议的性质。——其二，是一种特殊的国际投融资方式。投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元；直接投资与间接投资的结合；投资与项目融资的结合。——其三，资本结构的特殊性。——其四，建立在多项协议的基础上。第三节各国关于国际投资的法律制度一、资本输入国的法律制度（一）保护外国投资的法律制度1、关于对外国投资者待遇的规定（1）国民待遇标准；（2）最惠国待遇标准；（3）国际标准；2、对外国投资的利益给予保护（1）关于国有化与补偿方面的保证；（2）关于外国投资利润、原本及其他合法收入转移的保证。（二）鼓励外国投资的法律制度（1）关税减免；（2）税收优惠；（3）财政优惠；（4）非财政优惠；（5）行政优惠；（三）限制外国投资的法律制度1、外国投资范围2、对外国投资股权比例的限制3、外国投资的审查与批准4、外资及其利润转移的限制5、对外资经营活动的管理二、资本输出国的法律制度海外投资保险制度（1）概念与特征海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外保险制度是一种政府保证，它具有与一般民间保险显然不同的特征：①海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。②海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件。③海外投资保险的范围，只限于政治风险。④海外投资保险的任务，不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然。（2）保险人（海外投资保险机构）①政府机构作为保险人；②政府公司作为保险人；③政府与国营公司共同实施保险业务。（3）保险范围①征收险；②外汇险；③战争与内乱险（简称“战乱险”）。（4）保险对象①合格投资②投资的东道国合格（5）投保人①本国国民；②本国公司、合伙或其他社团；③外国公司、合伙、社团。资本输出国管理海外投资的法律制度：1、制定海外投资的“指导方针”，强化国家对资本流出的宏观控制2、防止海外投资企业逃避税3、加强政府对技术流出的监督管理4、其他法律措施第四节促进与保护投资的国际法制一、保护国际投资的双边协定双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边协定与条约之总称。（一）双边投资条约的类型1、友好通商航海条约2、投资保证协定3、促进与保护投资协定（二）双边投资协定的内容1、受保护的投资者和投资2、关于外国投资的待遇3、关于政治风险的保证4、代位权5、关于投资争议的解决二、多边投资担保机构公约（多边条约的保护）（一）公约产生的背景及特点《多边投资担保机构公约》是于1985年10月在汉城召开的世界银行年会正式通过的，并向世界银行各成员国和瑞士开放签字。（简称MIGA公约）。该公约的最主要的特点，就是建立了国际投资的多边担保制度。（二）MIGA的目标和宗旨MIGA的目标是鼓励在会员国之间，特别是向发展中国家会员国进行生产性投资，以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际性开发金融机构的活动。（三）MIGA的业务MIGA具有担保和政策协调的双重作用，故分为担保业务和非担保业务。（四）MIGA的担保制度1、承保险别；2、合格的投资；3、合格的投资者——担保权人；4、合格的东道国；5、MIGA的代位权。三、《与贸易有关的投资措施协议》（简称《TRIMs协议》）意义：《TRIMs协议》是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而在国际投资法中具有重要的地位。它将投资问题纳入世界贸易组织的多边贸易体制，并以多边协议的形式将关贸总协定中的国民待遇原则和一般取消数量限制原则引入国际投资领域，这对国际投资法的发展无疑具有十分重要的意义。它的实施，意味着各国必须承担国际义务，取消那些限制贸易或对贸易有不利影响的投资措施，从而会有力地促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并在使得跨国投资以确保自由竞争的同时，促进全球经济，尤其是发展中国家的经济增长。第五节国家与他国国民间投资争议的解决一、国际投资争议概述（一）国际投资争议的类型国际投资争议是指因外国私人投资问题而引起的各种争议。主体主要包括东道国国家或国民与外国私人投资者，客体则包括各种类型的投资，但主要是私人直接投资。1、契约争议是指投资契约的双方当事人因对契约的解释、履行、修改或废除而产生的争议。它包括一般投资契约争议和特许协议的争议。2、非契约争议是指由于国家行为或政府管理行为而引起的争议。包括：国有化争议、东道国管理行为争议、东道国发生内乱、革命等引起外国投资者财产损失的争议和投资者行为引起的争议。（二）国家与他国国民之间的投资争议的特点1、争议主体的特殊；2、争议涉及的问题特殊；3、争议引起的后果特殊。（三）国家与他国国民之间的投资争议的解决方法1、通过协商谈判的方法解决；2、通过东道国救济的方法解决；3、通过外交途径解决；4、国际仲裁。二、解决投资争议国际中心解决投资争议国际中心（以下简称ICSID）是根据1965年《华盛顿公约》设立的，是世界银行专门处理国家与他国国民之间的投资争议的国际机构，总部设在美国首都华盛顿。它的是为解决《华