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第五章外商投资企业法一、并购的情况：（一）股权并购1.股权并购的第一种形式为直接收购国内公司的产权，如甲公司当时注册资本为2000万，法国乙公司直接收购甲公司60%的股权，收购后甲占40%，则该公司需要依法变更成中外合资经营企业；2.股权并购的第二种形式为：甲公司当时注册资本为2000万，法国乙公司先收购60%股权，则需要依法变更为中外合资经营企业；中外合资经营企业增加注册资本6000万；此时，法国乙公司需认购3600万，甲公司为2400，则法国乙公司先收购60%产权若为1200万，则1200万属于收购价款的支付，支付期限为：若一次付清为3个月；若分期，则前6个月支付比例不低于60%，总期限不能超过一年。3600万为普通出资期限，若分期，则前3个月不低于各自的15%。（二）资产并购1.资产并购的第一种形式：例，法国乙先在北京设立外资企业，如果注册资本为1000万。对于该企业若分期出资，则3个月不低于15%。之后，通过外资企业收购甲（甲为国有企业）的一个厂房，该厂房为120万，则此120万属于收购价款的支付，若分期则前6个月不低于60%，总期限不能超过一年。2.资产并购的另一种形式：例，法国的乙公司先从甲国有企业购买一个厂房，厂房为120万。乙公司用厂房与丙成立中外合资经营企业。乙公司共出资220万，境内丙公司出资380万。则法国乙公司的投资比例占注册资本比例超过了25%，则120万属于收购价款支付，应在6个月内不低于60%，总期限不能超过一年；50万货币和设备属于普通出资期限，则应在3个月内不低于15%，丙也是3个月内不低于15%。若丙的出资如果为780万，则注册资本为1000万，那么法国的乙的出资占22%，并没有达到25%，则乙公司应在6个月内不低于60%，50万的货币从执照签发之日起3个月内必须全部交齐；50万的设备从执照签发之日起6个月内必须全部交齐。【案例7】2005年3月1日，某会计师事务所受一家中外合资经营企业（下称合营企业）的委托，对该企业2004年度的财务状况进行审计，并为其出具《审计报告》。该会计师事务所指派的注册会计师进驻合营企业之后，了解到以下情况：1.合营企业系由法国的甲公司与内地的乙公司共同出资并于2003年9月30日正式注册成立的公司。合资双方签订的合资合同规定：（1）合资企业投资总额为280万美元，注册资本为200万美元，其中：甲公司出资110万美元，占注册资本的55%；乙公司出资90万美元，占注册资本的45%。投资总额与注册资本的关系：当投资总额在300万美元以下时，则注册资本不能低于70%；当投资总额在300万美元到1000万美元之间时，则注册资本不能低于50%；当投资总额在300万美元到420万美元之间时，则注册资不能低于210万美元；（2）甲公司以收购境内丙国有企业的资产折合60万美元，另以机器设备折合30万美元和货币资金20万美元出资；乙公司以建筑物和土地使用权折合80万美元和货币资金10万美元出资。（3）合资各方认缴的出资分二期进行，即自合资企业成立之日起3个月内，合资各方必须将除货币资金之外的其他出资投入合资企业；其余的货币资金则应于2004年9月30日之前缴付完毕。（4）合营企业采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。（5）合营企业的董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合营企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。2.甲公司与丙企业签订的收购协议规定：（1）甲公司收购丙国有企业的资产，并将该资产作为其出资投入合营企业；收购价款总额为60万美元，甲公司自合营企业正式注册成立之日起3个月内，向乙公司支付36万美元，其余24万美元在1年内付清；（2）甲公司用在中国境内设立的某中外合作经营企业因先行回收投资所得的60万美元支付。3.合营企业成立之后，合营各方按照合营合同的规定，履行了第一期出资义务。在履行第二期出资义务时，甲公司则由乙公司作担保向银行贷款20万美元缴付了出资；乙公司则由其母公司作担保向银行贷款10万美元缴付了出资。甲公司依照与乙公司签订的收购协议于2003年12月28日向乙公司支付36万美元，其余收购价款尚未支付。4.在合营企业经营期间，按照合营合同规定的组织机构进行管理，甲公司在合营企业中行使决策权。截至2004年12月31日止，合营企业税后可分配利润为人民币360万元。5.2005年2月，甲公司拟将其在合营企业所持股份转让给美国的丁公司，乙公司已表示同意。要求：根据以上事实，请分别回答以下问题：（1）合营企业注册资本的数额是否符合有关规定？并说明理由。[答案]注册资本符合规定。根据规定，合营企业的投资总额在300万美元以下的（含300万美元），其注册资本至少应占投资总额的70%。在本题中，合营企业的投资总额为280万美元，注册资本的比例超过了70%（P129）。（2）合营各方两期缴付出资的行为是否符合有关规定？并说明理由。[答案]合营各方第一期缴付出资的行为符合有关规定。根据规定，外商投资企业的投资者分期出资的，投资各方第一期出资不得少于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月缴清（P124）；合营各方第一期缴付的出资额均超过各自认缴出资额的15%，并符合缴付期限的规定。在第二期缴付出资时，甲公司的缴付行为不符合规定，乙公司符合规定。根据规定，合营各方不得以合营他方的财产权益为其出资作担保（P120），甲公司以乙公司的财产权益为其出资作为担保违反了该规定。（3）合营企业拟建立的组织机构是否符合有关规定？并说明理由。[答案]合营企业的组织机构不符合规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会（P129）。（4）甲公司与丙企业签订的收购协议规定的支付收购价款的方式是否符合有关规定？并说明理由。[答案]收购协议中规定的支付收购价款的方式符合规定。根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益（P124）。（5）甲公司用在中国境内设立的中外合作经营企业因先行回收投资所得的60万美元支付收购价款是否符合有关规定？并说明理由。[答案]甲公司用在中国境内设立的中外合作经营企业因先行回收投资所得的60万美元支付收购价款符合规定。根据规定，外国投资者可以来源于中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资所得的财产出资（P52）。（6）对出售资产的行为，丙企业应向其债权人履行何种法律义务？[答案]丙企业应当自作出出售资产决议之日起10日内，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。债权人自接到该通知书或者自公告发布之日起10日内，有权要求丙企业提供相应的担保（P124）。（7）如果对截至2004年12月31日止合营企业税后可分配利润进行分配，并不考虑加权平均因素，甲公司和乙公司各应分配多少万元？（保留小数点后1位数）[答案]如果对截止2004年12月31日止的合营企业税后可分配利益进行分配，并不考虑加权平均因素，甲公司应分配人民币152.3万元，乙公司应分配人民币207.7万元。（或甲公司应分配人民币175.9万元，乙公司应分配人民币184.1万元）。（P122）【解析】乙的实际出资是90万美元（第一期出资80万美元，第二期出资10万美元有效），甲的实际出资是66万美元（第一期出资66万美元，其中机器设备出资30万美元，通过收购的出资36万美元，第二期出资20万美元无效），按照90:66的比例分配利润，乙公司应分配利润＝360×90/（90＋66）＝207.69（万元）。如果甲公司的第二期违规出资20万美元计入其实际出资额，则按照90：86的比例分配利润，乙公司应分配利润＝360×90/（90＋86）＝184.09（万元）。（8）甲公司在合营企业中能否取得决策权？并说明理由。[答案]甲公司现时不能取得合营企业的决策权。根据规定，对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表（P122）。（9）如果甲公司将在合营企业所持股份转让给丁公司，应履行何种法律手续？[答案]甲公司将在合营企业所持股份转让给丁公司，应办理以下法律手续：①申请出资额转让；②董事会审查决定；③经原审批机关批准；④办理变更登记手续（P131）。【案例8】2003年5月，甲国有企业拟利用美国乙公司的投资将其全资拥有的丙国有独资公司（下称丙公司）改组为中外合资经营企业。甲企业在与乙公司协商后，拟订的改组方案中有关要点如下：（1）改组前的丙公司注册资本5000万元人民币。甲企业拟将丙公司60%的股权转让给乙公司，转让价款为450万美元；乙公司在中外合资经营企业营业执照颁发后半年内向甲企业支付250万美元，余款在2年内付清。（2）丙公司改组后注册资本增加至1200万美元，投资总额拟为3300万美元。甲企业与乙公司分别按照40%和60%的股权比例以现金向丙公司增资。注册资本与投资总额的差额，由丙公司向境外借款解决。（3）丙公司与原有职工实行双向选择：对留用职工由改组后的丙公司与其依法重新签订劳动合同；对解除劳动合同的职工支付经济补偿金，所需资金从甲企业取得的股权转让款中优先支付。（4）改组后，丙公司的经营期限为20年。经营期满后，丙公司的全部固定资产无偿归甲企业所有。在乙公司投资回收完毕之前，丙公司的收益按甲企业20%、乙公司80%的比例进行分配。乙公司投资回收完毕后，甲企业与乙公司按出资比例分配收益。要求：根据上述内容，分别回答以下问题：（1）乙公司向甲企业支付股权转让价款的期限是否符合规定？并说明理由。[答案]乙公司向甲企业支付股权转让价款的期限不符合规定。根据规定，以转让方式进行改组的，外国投资者一般应在外商投资企业营业执照签发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照签发之日起6个月内支付总价款的60%以上，其余价款应当依法提供担保，在1年内付清。（2）改组后的丙公司的注册资本与投资总额的安排是否符合规定？改组后的丙公司向境外借款的安排是否符合规定？并分别说明理由。[答案]首先，改组后的丙公司的注册资本与投资总额的安排符合规定。根据规定，外商投资企业的投资总额在3000－3600万美元之间的，注册资本不得低于1200万美元。其次，改组后的丙公司向境外借款的安排符合规定。根据规定，外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资额和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。（3）改组方案中支付解除劳动合同职工经济补偿金的方式是否符合规定？并说明理由。[答案]改组方案中支付解除劳动合同职工经济补偿金的方式符合规定。根据规定，对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，所需资金从改组前被改组企业的净资产中抵扣，或者从转让国有产权收益中优先支付。（4）改组后的丙公司的收益分配方式是否符合规定？并说明理由。（2004年）[答案]改组后的丙公司的收益分配方式不符合规定。根据规定，中外合资经营企业合资各方只能按照出资比例分配收益，外国投资者不能提前回收投资。【案例9】2004年4月1日，美国的甲公司和境内的乙公司达成股权转让协议，乙公司将自己60%的股权转让给甲公司，并依法变更为中外投资经营企业丙公司（以下简称“丙公司”）。甲、乙公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如下：（1）乙公司的债权债务由丙公司继承。（2）甲公司收购乙公司60%股权的价款为1200万美元。甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起3个月内支付600万美元，其余价款