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从内资企业返程投资谈外资企业来源：邹峻、赵晔龄发表时间：2006-09-06浏览次数：2819『摘要』所谓外资企业的“超国民待遇”是指，外商来华投资可享受内资企业不具有的税收减免、土地和水电等基础设施方面的价格优惠、借用外债和资本汇出方面的政策便利等优惠待遇。这种待遇的差异造成了内外资企业不公平的市场环境。从而也引发了内资海外镀金，摇身变“外资”的潮流。本文试图通过简要介绍内外资国内投资环境的差异，分析内资企业返程投资之利弊，以及考察内资企业返程投资的现实状况及存在问题，从而提出我国应该取消外资企业“超国民待遇”的建议。『关键词』超国民待遇返程投资外汇登记管理外资并购一、内外资企业的国内投资环境差异为了吸引更多的外商来华投资，我国政府纷纷出台了很多针对外资企业的优惠政策，以减免税收、土地和水电等基础设施方面的价格优惠、借用外债和资本汇出方面的政策便利方式来给予外资支持和鼓励，造成了内外资企业不公平的市场竞争环境。而在诸多优惠政策中起最主要作用的便是所得税优惠政策。主要表现为以下几个方面：1．税率优惠。根据我国于1991年颁布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称《所得税法》，现行有效）的规定：设立在经济特区的外商投资企业，减按15％的税率征收所得税；设在沿海经济开放区的外商投资企业，减按24％的税率征收所得税。而在这些地区，内资企业的所得税税率却是33％，较之前两者相差甚多。这也是为何绝大多数的外资企业均设在经济特区和开放城市的主要原因。2．减免税优惠。《所得税法》规定：对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收所得税。其中从事农业、林业和牧业或是设在偏远地区的外商投资企业在以后的十年内可继续享受减征15％－30％所得税的优惠待遇。而这些都是内资企业所不享有的。3．退税优惠。《所得税法》进一步规定：外国投资者如果将企业取得的利润直接再投资于该企业，增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，并且经营期不少于5年的，可退还其再投资部分已缴纳所得税的40％的税款。而内资企业的固定资产投资是不允许在税前扣除。4．扣税起算日期优惠。根据《所得税法》以及《国务院关于中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》的规定，从事基础设施项目建设、服务性行业以及高新技术的外资企业，其纳税起始日期上从该外资企业盈利之日起计算，而同类内资企业仍一律从企业成立之日起开始计算，使得后者无端端地就比前者多缴很多税款。这种在负税上的差异使得内资企业在技术革新、规模扩大、职工福利以及随之而来的总体竞争力上都明显落后于外资企业。不仅如此，各个地方政府为吸引外资也都是花样频出，可谓是“八仙过海，各显神通”。比如，江苏省通州市人民政府规定：对符合该市产业政策，或者比较优良的外资项目，不仅优先提供土地，而且将大幅度降低土地出让价格；凡企业引进当前国际、国内一流设备或装备，单台（套）价值50万元以上的，按设备或装备购置费的5－10％进行奖励等。再如广东省潮州市人民政府承诺：对外商投资企业从事“来料加工”业务可免征增值税；外商投资企业再投资总额内采购国产设备，如属免税目录范围，可全额退还国产设备增值税等等，真是数不胜数。提供优惠政策，固然能吸引外资来华投资。但如此“照顾”外资企业，而全然不顾内资企业，从而使得外资企业在我国享有“超国民待遇”，这不能不令人想起“外来和尚好念经”的老话。事实上，对外资的“超国民待遇”政策所暗藏的隐患和带来的弊端也是不容小觑的。目前在我国普遍存在的内资辗转海外“镀金”，进而返程投资的现象便是国家实行内外资企业双轨制的必然产物。二、内资企业返程投资之价值分析所谓返程投资就是指一国境内投资者将其持有的货币资本或股权转移到境外，再作为直接投资投入该经济体的经济行为。返程投资可以分为狭义和广义两种。狭义的返程投资仅指货币资本的跨境往返运动，广义的返程投资还包括反向并购导致的股权跨境转移。本文所阐述的返程投资是指其广义上的概念。这种返程投资的最本质特征就是：尽管返程投资的过程可能涉及一层或多层境外壳公司及复杂的关联资本交易，但实际上相关资本或股权的最终控制人仍是境内居民，包括境内法人和境内自然人。在我国，内资企业实现返程投资一般是通过借道离岸金融中心的回流投资来实现的。对内资企业来说返程投资的直接后果便是“内资变外资”，进而实现了享受外资超国民待遇的目的。这种内资企业摇身一变成“外资”的方式，尽管可能会带回来一定数量的增量外资，但综合来说对国家的经济建设却是弊多利少，对国家的法制建设更是一种破坏和规避。首先，这种行为是对国家关于外商投资法律法规和政策的规避，极大鼓舞了其他企业和自然人利用国家法律政策不足和监管机制欠缺的信心，如果不及时加以阻止，势必助长规避法律，逃避监管的不正之风，从而使我国的法制建设环境遭到严重破坏。其次，为不法份子跨境洗钱行为提供便利。我国存在很多境内私人资本所有者将财富转移到国外然后再返程投资到国内的现象，其中不乏部分境内个人将贪污受贿、侵吞国有资产等不法收入转移到国外，再投资境内，从而达到跨境洗钱的目的。这也增大了我国查处不法份子，追回赃款赃物的难度。第三，在经济领域，返程投资会造成我国税收流失和国有资产的流失。在返程投资中，企业股东在将其境内权益转让给离岸壳公司时，常常违反法律规定，蓄意隐瞒巨额股价转让溢价收入，巨额偷逃个人所得税。并且，由于境外公司不受国内法律约束，企业所有者可以通过境外壳公司随时随地处置境内资产，导致国有资产的大量流失。此外，返程投资的存在会扭曲现实经济状况，从而误导国家宏观经济决策。第四，返程投资也会给我国带来不利的国际政治影响。据统计，在亚洲金融危机之后，周边国家的国外直接投资流入放缓甚至出现了负增长的情况，但与此同时，中国的国外直接投资却在迅速增长。但实际上，中国的国外直接投资的增量，有相当一部分是由返程投资造成的，扣除这一部分，我国的国外直接投资流入水平同周边国家相差无几。但这一情况却无疑给某些国家制造“中国威胁论”提供了口实。总而言之，内资企业的返程投资对我国的政治、经济、法律等领域都会造成不同程度的损害和影响。其最根本的破坏力在于它是对社会公平的一种破坏。内资通过返程投资即实现外资化，就可以获得税收减免等优惠待遇，这对于其他遵纪守法的内资企业而言就是一种社会的不公平。三、内资企业返程投资之实证考察（一）返程投资之政策演变历程我国对于内资企业返程投资的态度有个演变的过程。在早期，我国对返程投资并未做任何限制，内资企业在返程投资时是完全作为外资来对待。但是，随着这一现象的涌起，内资返程投资的弊端也日益明显，引起各界人士的广泛关注。终于，在各方的强烈要求之下，我国于2005年1月24日颁布了《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（以下简称《通知1》）。《通知1》要求外汇管理局严格审核该境外企业是否为境外居民所设立或控制，对于境内居民通过境外企业并购境内企业设立的外商投资企业应交由总局批准。《通知1》还进一步规定对此类企业的验资询证、外汇登记、股东贷款登记、利润登记等项目应实施严格监控，一旦发现问题，及时查处。《通知1》的出台标志着我国对内资返程投资行为的态度从原来的放任直接转变为严格控制。而此后不久的《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购登记有关问题的通知》（以下简称《通知2》），《通知2》的颁布，对本已岌岌可危的返程投资来说无疑更是雪上加霜。《通知2》规定：“新设外商投资企业在办理外汇登记时，应向所在地外汇局提交登记申请书，企业应在申请书中详细说明外国投资者的最终控制人和主要经营业绩”。此项内容明显预示着我国对“外资”的判定标准将从“来源地制”转变为“终极股东国籍制”的立法意图。以终极股东的国籍身份作为判定“外资”的标准，从本质上来说是符合国际上目前的通行做法。但是在我国特殊国情背景下，《通知2》的颁布，也给我国带来诸多不利影响。首先从宏观层面来说，我国的建设资金急剧减少，国家外汇收入也大幅度降低，就业率日趋低下，从而造成社会不稳定因素增多等等；其次从微观的角度来说，《通知2》的颁布残忍地扼杀了某些试图通过境外上市的途径筹集资金，然后返境投资扩大生产规模，以达到融资目的企业的希望。其后果就是阻碍内资企业的健康发展，人为地降低内资企业的市场竞争能力，削弱了内资企业的后备储蓄力量，对我国经济发展而言也终将会造成了巨大损失。如何正确对待内资企业的返程投资，尽量做到趋利比害，是困扰我国立法者的一大难题。我国政府对该领域也是在不断地探索、尝试进步中。2005年11月1日开始实施的《关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称《通知3》）可以说是给期望返程投资的内资企业家们吹来了一阵春风。根据《通知3》的规定，国家开始允许内资企业通过境外特殊目的公司进行返程投资。所谓特殊目的公司，即指境内企业或自然人以其特有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。《通知3》的出台表明我国政府立场的转变，从以前的“一棒子打死”到如今的“区别对待”，标志着我国政府对返程投资的认识的日趋成熟，意识到以融资为目的的返程投资的合理性和有利性：即通过境外上市引入增量外资，不仅可以来带来新的资本形成和就业，更为重要的是，还可以克服我国国内资本市场的瓶颈，弥补我国建设资金的不足，满足我国企业迅速发展的需要。（二）返程投资之两大障碍尽管我国对待返程投资的政策已经略显松动，但是基于我国长期以来对待返程投资的谨慎态度以及矛盾政策，使得内资公司通过特殊目的公司而返程投资的道路也是障碍重重。1．返程投资之障碍1——外汇管理登记根据《通知3》，内资企业设立境外特殊目的公司之前，必须持有以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部门申请办理境外投资外汇登记手续：（1）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；（2）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；（3）境外融资商业计划书；（4）境内居民法人的外汇资金来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；（5）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；（6）其他真实性证明材料。外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。然后外商投资者才能凭借以上材料去银行申请外汇帐户。因此，能否取得外汇帐户是特殊目的公司返程投资的首要障碍。因为，如果无法申请外汇帐户，那么特殊目的公司的返程投资公司就无法自由汇入汇出资金，公司的业务经营也势必受到影响甚至破坏。而外汇帐户的取得则必须通过外汇局的审核批准。这就为特殊目的公司的返程投资凭添诸多风险。并且，即便特殊目的公司能顺利取得外汇帐号，基于其以被冠上“外资”身份，因此其返程投资就要受到我国对外资并购规定的限制。投资道路仍是障碍重重。2．返程投资之障碍2——外资并购的限制我国现行的针对外资并购的政策法规有《外商投资产业指导目录》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》以及最近刚刚出台的《关于外商投资的公司审批登记理管法律适用》等。这几部法规是迄今为止我国在外资并购领域比较具针对性的法规。通过其与《公司法》的比较发现，我国对外资并购主要是从市场准入、企业控制权以及审批登记等问题进行了限制。尽管，这种限制对外资企业来说是一种不公平的表现，但不公平并不意味着不合理。国家保护本国企业不受外来资本的侵犯，这是国家主权原则的体现，是无可厚非的。并且，就我国目前的国情分析，此种限制也是不可或缺。一场十年浩劫，使我国的国民经济又回归到解放前一穷二白的境地。改革开放以来，我国坚持以经济建设为中心，社会生产力得到了空前的发展，市场经济运营得有声有色。尽管如此，我国企业的竞争力还是很少能与发达国家的相抗衡。入世之后，国外资本更是大量流入，对我国的国有企业、民营企业都造成了