也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授

也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷法学论文【摘要】ATM机内的现金由银行事实上占有，信用卡持卡人在法律上占有信用卡记载的现金，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不可能成立侵占罪；不能依照德国、日本刑法有关使用计算机诈骗罪的规定，解释我国刑法中的信用卡诈骗罪的构成要件；信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，机器不能被骗；用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪；此外，我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。【关键词】信用卡侵占诈骗盗窃拾得他人真实有效的信用卡并获得密码后在ATM机上取款，已成为常发案件。司法实践与刑法理论对这种行为的定性存在不同做法与观点。刘明祥教授在《清华法学》2007年第4期上发表了题为“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性”一文（以下简称刘文，本文以下引用刘文时仅标明页码）。该文的第一部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不应定盗窃罪；第二部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不应定侵占罪；第三部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为应当定信用卡诈骗罪。笔者赞成刘文第二部分的观点，并作简短补充，但不同意刘文的第一、三部分的观点与理由，故提出商榷意见，请刘明祥教授和各位同仁雅正。一、用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立侵占罪主张用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为成立侵占罪（侵占罪说）的理由或逻辑推理大致如下：信用卡属于遗忘物；侵占信用卡等同于侵占财物；侵占信用卡是主行为，使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应按主行为认定行为性质；既然盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪，侵占信用卡并使用的行为也成立侵占罪。对此，笔者曾提出过异议，[1]刘文也逐一进行了反驳。概言之，信用卡本身作为有体物，没有达到刑法要求的数额较大的标准，不能评价为侵占罪中的财物；拾得信用卡不等于拾得信用卡所记载的现金；侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为，而是使用信用卡的行为，故应根据使用行为的性质认定犯罪；《刑法》第196条第3款具有法律拟制的性质，不能类比适用该款，将拾得信用卡并使用的行为认定为侵占罪；侵占罪说存在诸多无法解决的问题。用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质，涉及另一重要问题：ATM机中的现金由谁占有？例如，信用卡持卡人是否占有了信用卡所记载的现金？信用卡的拾得人是否占有了信用卡所记载的现金？因为不管采取什么学说，都必须承认如下事实：在用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件中，行为人非法取得的是现金。[2]既然如此，就必须首先确认，取款时现金由谁占有（包括事实上的占有与法律上的占有）。盗窃与诈骗的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃和诈骗自己事实上占有的财物；另一方面，只要行为人事实上没有占有某财物，即使法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃、诈骗的对象。普通侵占的对象，则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物；换言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味着由于自己占有而具有处分的可能性，故不仅包含事实上的支配，而且包括法律上的支配。”[3]侵占遗忘物的对象，只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。所以，对于用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件，只要确定作为有体物的信用卡本身不等于现金，行为人非法取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金，也不属于遗忘物，就可以否认侵占罪的成立。首先，作为有体物的信用卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物的信用卡与现金不仅外形不同，而且内容有明显差异。如现金具有可替代性，而信用卡不具有可替代性；现金不记名、不挂失，而信用卡记名、挂失。所以，侵占信用卡不等于侵占现金。其次，持卡人（或存款人）存入银行的现金，是由持卡人事实上占有，还是由银行事实上占有？这在民法上可能存在争议，但刑法必须根据自身的目的作出判断。本文认为，持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。（1）持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配；持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。（2）如前所述，盗窃罪、诈骗罪的对象是他人事实上占有的财物；如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪、诈骗罪，这是不可思议的。（3）基于同样的理由，持卡人存入银行的现金，更不可能由拾得信用卡的人事实上占有，或者说，更不可能由形式上握有信用卡的人事实上占有。基于以上理由，行为人用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不属于“将自己事实上占有的他人所有的现金非法占为己有”。再次，持卡人将现金存入银行后，在民法上或许意味着将物权转化为债权，持卡人也随时可以再将债权转化为物权。但是，在刑法上，必须承认持卡人在法律上占有着其存入银行的现金。如前所述，之所以认为侵占罪的对象包括法律上占有的财产，是因为行为人对法律上占有的财产具有处分可能性。显然，持卡人能够对信用卡记载的存款做出处分，但信用卡记载的存款可能并不属于持卡人所有，而属于他人所有。在这种情况下，就有必要进行刑法规制。例如，X委托甲将自己的10万元现金以甲的名义存入银行。但甲以非法占有目的，利用银行卡多次从ATM机上取款，而不归还10万元。由于银行卡的名义人为甲，所以，甲与银行存在债权债务关系，即甲对该银行卡记载的存款享有法律上的占有。但是，由于银行卡记载的存款实际上由X所有，甲非法将自己法律上占有的x所有的财产占为己有，因而成立侵占罪。[4]但是，这并不意味着任何实际上握有信用卡的人，都对信用卡记载的存款享有法律上的占有，而是只有真正的持卡人或者信用卡的名义人，对信用卡记载的存款享有法律上的占有。拾得他人信用卡的人，不是信用卡的持卡人与名义人，因而对信用卡记载的存款不享有法律上的占有。既然如此，拾得信用卡后在ATM机上取款的行为，就不属于“将自己法律上占有的他人的存款非法占为己有”。最后，持卡人是否丢失信用卡，不影响前述结论。一方面，不管持卡人是否丢失信用卡，持卡人存入银行的现金，均由银行事实上占有。不可能说，一旦持卡人丢失信用卡，其存入银行的现金就不属于银行事实上占有，而由信用卡的拾得者占有。另一方面，不管持卡人是否丢失信用卡，持卡人对信用卡记载的存款的法律上的占有，并不改变。因为表明持卡人享有法律上占有的事实的，不只是信用卡本身，还是其他凭证（如与借记卡相对应的存折、银行的记录等）。而且，丢失信用卡的持卡人也可以向银行挂失。由此可见，持卡人丢失信用卡后，持卡人存入银行的现金、信用卡记载的存款并非遗忘物。既然如此，拾得他人信用卡后在ATM机上取款的行为，当然也不是侵占遗忘物的行为。此外，就可以透支的狭义的信用卡而言，透支部分的现金无疑是银行事实上占有、法律上占有的财产，而不是信用卡拾得者占有的财产。综上所述，作为有体物的信用卡本身不等于现金，行为人用拾得的信用卡在ATM机上非法取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金，也不属于遗忘物。所以，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不成立侵占罪。二、用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立信用卡诈骗罪关于拾得信用卡并使用的行为性质，笔者曾经指出：“首先，行为人捡拾他人信用卡后（不管该信用卡是他人的遗忘物，还是盗窃者盗窃后抛弃的信用卡），冒充持卡人在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的，应认定为信用卡诈骗罪。因为这种行为完全具备诈骗罪的构造，符合冒用他人信用卡的构成要件。其次，行为人捡拾他人信用卡后，在ATM机上取款的，应认定为盗窃罪。因为持他人的信用卡在ATM机取款的行为，属于违反被害人（既可能是持卡人，也可能是银行）的意志，以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。这种行为没有欺骗任何人，也没有任何人陷入认识错误与处分财产，所以不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的构成要件。……最后，行为人捡拾他人信用卡后，既在自动取款机上取款，又欺骗银行职员或者特约商户职员骗取财物的，应实行数罪并罚。”[5]概言之，笔者认为，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，并不成立信用卡诈骗罪，而成立盗窃罪（盗窃罪说）。大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）的构造为：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[6]英美刑法理论也认为，诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人（受骗者）的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”[7]或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”[8]“机器不能被骗”成为各国刑法理论公认的命题。正是因为“机器不能被骗”，而大陆法系国家刑法规定的盗窃罪对象仅限于有体物（狭义的财物），不包括财产性利益，于是存在处罚空隙。例如，不法利用他人的储蓄卡，从ATM机上将他人的存款转入自己的账户，但尚未取出存款的行为，或者将他人的存款转入自己的账户后，在还没有现金化的期间，通过自动付款缴纳电话、水电等费用的行为，由于行为人没有取得现金，仅取得了财产性利益，也没有欺骗自然人，在德国、日本、韩国等国不能认定为盗窃罪与诈骗罪。于是，德国、日本、韩国等诸多国家均在刑法典中增设了使用计算机诈骗罪。从立法体例上看，一般将使用计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中。刘文正是以此为根据展开其论述的。显然，如何理解国外的这种立法，是至关重要的问题。首先，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪，明显以“机器不能被骗”为前提。如果机器可以成为诈骗罪的受骗者，德国、日本等国刑法新增设使用计算机诈骗罪的规定，就纯属画蛇添足了。所以，不能仅以德国、日本等国刑法将本罪规定在“诈骗罪”中以及学者使用了“使用计算机诈骗”的罪名为根据，[9]得出机器可以被骗的结论。刘文似乎认为，机器原本是不能被骗的，所以，欺骗机器的行为不成立诈骗罪；于是，德国、日本等国刑法规定了使用计算机诈骗罪，承认了机器可以被骗。其实，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪，并不是为了承认机器可以被骗。否则，大可不必增设一个新的罪名，直接修改刑法有关诈骗罪的规定承认机器可以被骗即可。其次，德国、日本等国刑法虽然将使用计算机诈骗罪纳入广义的诈骗罪，但是，其对构成要件的表述，并没有使用“诈骗”、“欺骗他人”、“使人陷入认识错误”等可以表明机器被骗的表述。[10]翻开这些国家的刑法典可以发现，对使用计算机诈骗罪所规定的构成要件与对普通诈骗罪所规定的构成要件，存在重大区别。[11]但是，我国《刑法》第196条使用了“进行信用卡诈骗活动”的表述。这意味着该条所规定的各种行为类型，都必须是“诈骗”活动。而要评价为“诈骗”活动，就必须有受欺骗的自然人。既然如此，就不能以德国、日本等国刑法关于使用计算机诈骗的规定为依据，认为我国刑法规定的信用卡诈骗罪包括所谓对机器的欺骗。在本文看来，刘文既可能忽视了我国刑法关于信用卡诈骗罪与外国刑法关于使用计算机诈骗罪在规定上的差异；也可能忽略了我国刑法关于诈骗罪与信用卡诈骗罪的相同点。再次，在德国，使用计算机诈骗罪包含利用他人储蓄卡从ATM机上取款的行为。[12]换言之，德国的使用计算机诈骗罪的行为对象，包括财产性利益与现金。但是，这可以说明符合使用计算机诈骗罪的构成要件行为具有盗窃性质，[13]并不一定意味着机器可以被骗。[14]况且，其行为对象主要是财产性利益。即使像《瑞典刑法》那样，将所谓使用计算机诈骗的行为规定为“以诈骗罪论处”，也能够说明其将盗窃利益的行为拟制为诈骗罪，而不是直接表明机器可以被骗。日本、韩国刑法规定的使用计算机诈骗的行为，是既不符合盗窃罪的构成要件（因为对象不是财物），也不符合诈骗罪的构成要件（因为没有欺骗自然人）的盗窃财产性利益的行为。对此，不应当存在疑问。例如，日本学者井田良教授指出，《日本刑法》1987年增设的使用计算机诈骗罪，“本质上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为”。[15]再如，林幹人教授指出，《日本刑法》第246条之二关于