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第1页共7页一、不良资产的形成、转让及信托1、不良资产及银行不良资产不良资产俗称坏账，是指企业资产中存在问题,不能参加正常经营运转的部分,主要包括三年以上的应收帐款,积压商品物资和不良投资等。企业应当适时按照不良资产的状况从企业利润中提取一定数额的坏账准备以冲销因此造成的损失。不良资产是一个广义的概念，包括银行不良资产。银行不良资产是企业不良资产的一种，是指银行发放的部分贷款不能按期收回本息的资产，有的连本金都面临损失，通过分类与处理，剥离至四大金融资产管理公司的资产。2002年以前银行贷款采用“四级”分类，可分为正常、逾期、呆滞、呆账四类。其中将逾期、呆滞、呆账三类称为不良资产；2002年以后，按银行贷款采用“五级”分类，可以分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，将其中次级、可疑、损失三类贷款统称为不良资产。当然，各类不良资产的分类也象征了他们的损失程度，比如次级类不良资产损失率大概在30%以内，但这类不良资产没有参与剥离，最终将由银行自行消化处理。可疑类不良资产损失率在70%左右，损失类不良资产损失率在90%以上甚至100%，可疑类不良资产和损失类不良资产通过剥离的方式转让给了四大资产管理公司。目前市场中运作的不良资产大部分都来自长城、信达、华融、东方四大资产管理公司。2、不良资产的转让根据《合同法》第五章第七十九条的有关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，因此不良资产作为债权是可以转让的。银行的不良资产大都是剥离给资产公司后，由资产公司对外公开转让，资产公司转让不良资产一般要经过尽职调查、评估、公开拍卖的程序。一般来说，资产公司是通过将不良资产“打包”的方式集对外转让，但是由于不良资产的特殊性（即不经过前期调查的程序很难对资产包有一个整体的判断），因此，如果资产公司将“资产包”直接挂牌拍卖的话，流拍的可能性会很大。为了减少流拍的可能性，资产公司一般都会首先寻找一些潜在的客户，在价钱谈好之后再走拍卖的程序。当然，资产公司的目的无非是追求利润的最大化，其对外转让的不良资产大都是比较难处理的，但是也不排除资产公司在最求短期利润的情况下对外转让一些优质的不良资产。除了四大资产公司之外，前期大量购入不良资产的外资公司也在不断推出“不良资产包”对外转让，还有就是购买不良资产的购买人再次对外转让。当然，随着商业银行的上市，今后其不良资产直接对外转让的也是必然的。3、不良资产的信托随着信托业务在国内的不断发展，信托已经成为处置不良资产的一个重要途径。当不良资产的所有者拥有大量不良资产而又没有精力和能力处置时，如果在短期内也不能以合理的价位将其不良资产的顺利转让，则可以采用信托的方式将不良资产信托给信托公司，由信托公司寻找适合的机构对不良资产进行管理和处第2页共7页置，最终实现不良资产的最大化受偿。二、不良资产的调查由于不良资产本身的特点，其价值的估算、处置方案的选择以及有关资源的利用都离不开尽职调查这个环节，可以说不良资产包调查的全面和真实程度直接决定了不良资产业务的成败。因此，不良资产的调查对购买或者处置不良资产有着至关重要的作用，现将不良资产调查的有关事项简述如下：1、关于企业的工商档案企业的工商档案是企业的重要注册信息，是了解债务人的资产、经营状况及偿债能力的重要渠道。在查阅债务人档案的时候需要注意的有以下几点：（1）关于企业的年检情况企业各年的年检情况在工商档案中是被分在一类的，看企业的年检情况时要仔细，善于从细节中发现问题。越是最近的年检情况越能反映企业的真实情况，要注意从年检资料中看企业的注册地址、法人代表的名字和企业的经营范围及注册资本等，以便在以后的调查和分析中使用。（2）关于企业的资产情况主要从企业的注册资本、注册经营场所的权属、企业的资产负债表和企业的分支机构及子公司的情况来判断。其中企业最近的资产负债表是一个比较难以判断但又会反映较多信息的文件，一般来说，企业给工商局的资产负债表、损益表和现金流量表很难完全真实反映企业的状况，但是其中也会有大量非常有用的信息，比如从资产负债表中企业的固定资产和固定资产折旧的数额判断企业的固定资产的总额；从企业的所有者权益和负债的数额中判断企业的偿债能力；从企业的资产负债率中判断企业的资产和负债情况；从短期借款和长期借款的数额（如果没有特殊的情况短期借款和长期借款的数额应该等于企业在各银行的贷款总额）中判断企业的借款总额、从拖欠职工工资的数额和拖欠社保的数额判断若企业破产债权人可分配的数额；从企业的损益表中判断企业的主营业务是否正常，是否正常经营；从企业的现金流量表看企业是否有足够的现金流。当然还有其他数据还可以反映企业的情况，在此不再一一列举。（3）企业的股权结构和章程从企业的股权结构及对外投资情况来判断企业的改制是否合法，是否有关联企业。从企业的验资报告和出资情况再加上从银行调取的对账单来判断企业的出资情况，如果股东出资不到位则可以追究股东的出资责任。另外，可以从企业的章程判断企业的决策程序等事项。（4）对外投资或者分支机构要注意分支机构没有主体资格应当承担企业的债务，是企业的资产。而子公司并不承担企业的债务，但是可以通过查封对子公司的股权来偿还债务。2、关于房产信息第3页共7页查询企业的房产信息是要注意判断企业房产的权属是否合法有效，价值有多大。再就是看房产下面的土地是划拨还是出让，出让土地的使用年限多少年、目前剩余使用年限是多少年，房产是否设有抵押、是否被查封。当然，如果房产被转让给其他人，则还要看受让人是否是该企业的关联企业或者该企业决策人员，以判读该企业是否有非法转让资产的嫌疑。3、关于土地信息注意土地的权属是集体所有还是国有，是划拨土地还是出让土地，是建设用地还是农用地，是工业用地、住宅用地还是商业用地，这些对判断资产包的价值方面都有至关重要的左右。当然，像查询房产信息一样也要注意土地的权属、抵押、查封及过户情况等。4、涉诉情况到法院调查企业是否有涉诉情况，看与企业有诉讼纠纷的企业是否是该企业的关联企业，来判断该企业是否采用虚假涉诉来转移资产。还有就是看诉讼的阶段、涉诉金额和诉讼的具体情况来判断企业的状况。5、关于咨询了解应该说即使经过了上述的调查，依然难以判断企业的整体状况和具体贷款造成不良的原因以及企业的还款意愿、企业的背景等情况，这就需要向资产公司或者银行的信贷人员咨询了解有关情况。尤其是在向出卖债权的资产公司项目经理了解有关情况时，应当对该债权的有关情况做一个笔录并由双方签名确认，因为作为出买方的资产公司有义务真实的反应债权现状，如果对方所述与事实不符则可以追究资产公司的责任。当然，资产公司的很多情况也是来自银行的信贷人员，如果能够联系到贷款银行的信贷人员了解情况其实是一个捷径。信贷人员对贷款的发放开始到贷款形成“不良”都是比较清楚的，这样可以判断不良资产的形成原因，通过对债务人的了解来判断不良资产的价值所在。如果能通过信贷人员联系到企业有关人员沟通会对不良资产最终的处置很有帮助。6、其他当然，不良资产的调查应当越全面越好，应当尽最大的努力来获得尽可能多的信息。如果能通过债务人内部的人员了解到债务人是否拖欠职工工资、债务总额是多少、主要领导的背景等等，都是很有用的信息。应该说债务人的还款意愿直接决定资产的价值和债权处置的难易程度，而债务人主要领导人的人品和社会背景对债务人的还款意愿起很大的作用，因此了解这些情况对不良资产价值的判断甚至对处置不良资产方案的选择都是有很大帮助的。三、不良资产中有关法律问题的分析1、不良资产中的担保问题保证人是否承担保证责任将直接关系到不良资产的价值和回收比例，在判断担保的有效性的问题上应当特别注意《担保法》及其解释的有关规定：第4页共7页保证责任的有效期限问题首先，《担保法》生效前保证行为的保证期间问题。由于不良资产的年代大多比较长，有些保证行为有可能发生在担保法实施之前，2002年8月1日最高人民法院发布了《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》对担保法生效前得保证期间问题作了以下规定：“一、对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。二、主债务人进人破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权，如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。”在判断《担保法生效前》的保证责任时，这个规定是不得不考虑的。其次，债权人向保证人主张保证责任的期限一般保证担保主张的期限为六个月。担保法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”连带责任保证的主张期限为合同约定的保证期限，没有约定的为六个月。担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”除以上有关规定之外，关于不良资产的保证责任相关的规定很多，下面提示几个比较容易忽视的规定。第二十二条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”第二十三条：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”第5页共7页2、最高额抵押合同的转让问题《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”在不良资产的实际操作过程中，很多债务人、债务人的清算组或者法院会利用担保法的这一条规定将最高的抵押的转让认定为无效。其实，这种做法是错误的，因为作为不良资产的最高额抵押早就已经特定化，而特定化的最高额抵押和一般的抵押没有区别。3、担保法解释及最高院的解释最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十三条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条：“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”4、物权法的有关规定前不久颁布的《物权法》对最高额抵押合同的问题也作了规定，而且明确规定担保法与物权法相冲突的部分以物权法为准。《物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”从该规定可以看出，在最高额抵押担保的债权确定之后就不受本条的限制，也就是说最高额抵押担保的债权确定之后，最高的抵押合同是可以转让的。《物权法》规定了抵押权人债权确定的情况即：“（一）约定的债权确定期间届满；二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）