企业间资金拆借

1目录企业间资金拆借的司法现状以及变革趋势………2最高人民法院有关负责人解读《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》……12企业间如何合法借贷………17央行删除“第六十一条”企业间借贷管还是不管……21企业之间如何进行资金拆借………292企业间资金拆借的司法现状以及变革趋势一、企业间借贷的效力认定企业之间相互借贷，是指银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他社会组织之间以及双方均为其他非法人社会组织之间，由于一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义务关系。对于企业间借贷，目前并没有明确的有关其合法性的法律或行政法规方面的依据，只是存在根据国家有关的金融规章或政策或者有关司法解释所作的一种判断。司法实践一般认定其为无效。但法院在认定企业间借贷无效时，由于企业间借贷形式的不同而援引不同的依据。对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即《贷款通则》）而无效（1）。但是，可能出于对《贷款通则》效力层次的考虑，有的法院也以《合同法》第五十二条第（四）项之规定，认定其无效。（2）有的法院也直接以违反《民法通则》第五十八条第一款第五项关于“违反法律或者社会公益”的规定而确认无效。（3）名为联营实为非法借贷。法院一般根据出借人有无参与共同经营和承担风险来判断到底是否属于真正的联营合作。法院在判决书中多援引《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[1990]27号）。由于该司法解释相关条款规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”因此，司法实践中，有法院也径直以双方协议违反了有关金融法规为由，确认合同无效。（4）以委托理财形式表现出来的企业间借贷，这类合同一般都有保底条款，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，应以《合同法》第五十二条（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路；并且对一审法院以《合同法》弟五十二条（三）、（四）项为依据确认合同无效予以修正。（5）名为买卖债券（但并未进行债券买卖），实为资金拆借。也属于合法形式掩盖非法目的。需注意的是，实践中金融性机构之间的这类实为资金拆借的合同比较常见，法院认定无效援引法律时，则依据《商3业银行法》等法律。（6）此外以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之间非法借贷的，一般也按照《合同法》弟五十二条（三）项规定确认无效。由上可看出，对于企业之间借贷，虽然在确认无效上法院的做法一致，但在援引法律上差别比较大。这表明确认企业之间借贷效力法律上的缺失。关于还款协议的问题。实践中，对于企业之间非法借贷后，当事人又对还款达成协议的，是否应对还款协议效力进行认定有不同意见。一种意见认为，借款合同本身就包括了借款行为与还款行为，法律和司法解释对无效借款合同的处理，包括了对借款人返还本金以及对出借人进行处罚的规定。因此，出借人以还款协议起诉的，仍应对借款合同进行审理，由于借款合同无效，还款协议也无效。一种意见认为，还款协议相对独立，是当事人之间结束原非法借贷关系而达成的协议，并确立了新的债权债务关系，应认定为合法有效。最高院在“广西进出口贸易股份有限公司于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中，认为还款协议因确认企业之间非法借贷所获高息和继续进行借贷，也应认定无效。（7）因为如将还款协议确认有效，实际上是将当事人因无效借款合同取得的高息以及继续借款合法化，是对认定借款合同无效的否定。如果到期之后，双方签订的还款协议，不涉及双方借款合同内容（形式上完全独立于借款合同或者实为企业之间拆借而为的合同），由借款人和出借人、或者出借人指定的个人签（将其转化称企业与自然人之间的借款），则是值得考虑的情形。企业之间非法借贷合同的时效问题。请求确认其无效的，是否适用时效，理论上一般认为不适用。但最高院在以副院长溪晓明为审判长做出的一份判决中认为：“对于合同条款无效的认定，应当通过人民法院或者国家仲裁机关确定，当事人应在其知道或应当知道权利受到损害时两年内，向上述机关提出主张，否则将不受国家法律强制力的保护。”(8)因合同无效，当事人请求返还原物、赔偿损失（如利息损失）的，怎么适用时效，理论和实践上分歧都比较大。在企业借贷中，一般出借人都已出借，借款人也支付了部分款项，即双方都有履行行为。此时的诉讼时效期间，有的法院认为应从裁判确认合同无效次日起算。(9)如出借人付了款，而借款人没有履行的，怎么适用时效，理论和实践上都有分歧。有的法院认为诉讼时效从合同约4定的履行期届满之日起计算；有的法院笼统认为“合同无效的诉讼时效期间从人民法院裁判合同无效的次日起算。”最高院认为，“即使合同应当或者事后已经被确认无效的，已履行的一方因对方不履行合同而要求返还财产或赔偿损失的，其行使该项请求权的诉讼时效期间亦应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满后的次日计算。”(10)（在本案中，债务人有还款行为。）企业之间借款的，有时会签保证合同。因为主合同无效担保合同也应无效。这种情形下，保证期间是否适用，值得考虑，也是在诉讼中需要法院解决的。在“太原市融通信用合作社与山西通宝能源股份有限公司保证合同纠纷案”中认为：担保合同无效，合同约定的或法律规定的保证期间丧失了法律适用的条件，担保人应在民事责任诉讼时效期间即两年内承担民事责任。(11)亦即，当事人虽然约定或者按法律规定“保证期间”自主债务届满之日起如一年，出借人在此期间没有向担保人主张，担保人也应承担责任。二、企业之间借贷的处理最高院关于处理企业之间借贷主要有三个司法解释（按照法发（１９９７）１５号文件，司法解释采用“解释”、“规定”、“批复”三种形式而且必须经审判委员会讨论通过。由于三个文件都在97年以前，故本文笼统称之为解释。）《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、1996年3月25日最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》（以下简称《解答》）、1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号，以下简称《批复》）。按照以上规定，对于企业之间相互借贷的以及名为联营、实为借贷的形式，处理时应首先认定合同或者行为无效，借款方应当归还本金。对于约定已经取得的或者尚未取得的利息，统统收缴。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，亦应当予以收缴。该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。如果借款人也未按判决确定的期限归还本金的，还要按照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。5但是，现在包括过去很长一段时间来，上述司法解释（尤其约定利息的处理和处罚办法）在实践中基本不适用或者被灵活运用。现在实践中，对于企业之间借贷，法院一般判令归还本金，还要判令支付按同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息。对于约定的利润（或利息）不论取得与否不再追缴，对借用方也不再处以相当于银行同期贷款利息的罚款。但对于利息的处理，情形比较复杂。三、对利息的处理这里的利息，从两个方面来看，一是法院判令借款人支付给出借人资金占用期间的法定利息；另一种是，依照前引司法解释应该收缴的双方约定利息（在没有约定的时，按照法定利息，即同期贷款利率计）。（一）对约定利息收缴。收缴约定利息（在没有约定的时，按照法定利息，即同期贷款利率计）是司法解释规定的。实践中，有的法院已不再收缴。有的法院仍然收缴。因为企业间借贷一般以其它形式表现出来，合同一般约定投资汇报率或者固定利润。就连北京地区的法院，虽然坚持收缴利息，但在这种情况下，也会认为就合同来看，不宜认定为约定利息，而按照同期贷款利率收缴。对于已经支付给出借人的利润，或者按照投资回报率等计算的部分，法院一般笼统判决充抵本金；也有法院（如广东、江苏等地法院），判令先抵利息，多余部分再抵本金，这样计算上会比较繁琐。实践中，法院收缴利息之后，一般不再罚款。对于利息的收缴，之所以实践中出现如此的变化，而罚款更是基本被废弃，主要由于如下的原因：其一，收缴是计划经济条件下的产物，有失公平，亦容易因利益驱动导致权力滥用。其二，如按最高人民法院的司法解释处罚则对当事人太重，民事制裁也很难执行。此外，法院一般也不会去执行。因为没有立案费用，没有当事人的请求，加之需要法院执行的其它案件很多。其三，不利于保护债权人的合法权益。债权人一般情况下已经获得了一部分利润或者利息，如起诉，借款是否完全归还本金尚未可知，而自己得到的部分先要被收缴，实在不利于出借人权利的保护。（二）关于支付出借人资金占用期间的法定利息6实际上最高院早在1997年2月通过提审作出的一份判决书中，已经明确：借款人应当返还本金并赔偿占用该款项期间的利息损失。(12)而且最高院近年来屡次以判例形式确认借款人应支付法定利息。在“深圳蔚深投资有限公司、广西南宁特种玻璃厂与南宁金融市场证券交易中心、南宁金融市场、中国人民银行南宁中心支行及广西乡镇企业贸易开发公司拆借资金纠纷案”中，一审法院作出第三人开发公司、特玻厂应共同向蔚深公司返还借款本金及利息（利息从出借人付款之日起计至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期存款利率计付）的判决，最高院予以了维持。(13)在“健桥证券股份有限公司于宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中，出借人宝钛公司诉请法院判令借款人健桥公司归还其委托管理的6000万资产（本金），并承担利息损失41万元（按照同期活期存款利率计）。一审予以支持（已收270万收益款抵充本金），最高院予以维持。并认为：“健桥公司和宝钛公司对于合同无效均有过错。健桥公司作为专业证券公司，其对合同无效应当承担主要过错责任，宝钛公司承担瓷窑过错责任。对次，原审判决在对返还的5730万元的利息计付上已有体现（即按活期利率），符合法律规定，本院予以维持。”(14)由此可见，最高院在处理企业之间借贷案件时，对于应支付给出借人资金占用期间的利息，一般按照利息损失来处理，并且考虑双方过错。最高院也曾在“广西进出口贸易股份有限公司于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中径直判令借款人支付借款本金在资金占用期间的法定利息。并且承办法官特别指出返还资金占用期间的法定利息，同样是对于当事人非法借贷行为的否定。(15)大多地方法院径直判令借款人归还本金和同期银行利息。如《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》（粤高法发[1999]26号）：“对企业之间的非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。”7(16)海南法院也支持返还资金占用期间的法定利息。如在“国家经济贸易委员会基建修缮中心与海南建成房地产开发公司借款合同纠纷上诉案”中海南高院认为：“依照法律关于依合同无效取得的财产应予以返还的规定，建成公司应当向修缮中心返还借贷本金，使用该资金期间的费用应参照中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率的标准计算。”(17)江苏法院持同样主张。《江苏省高级法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）》第三十四条规定：“在无效借款合同中，对于已经偿还的款项中按高息结算的部分，应将超过正常利息的部分冲抵本金。”不过，值得注意的，虽然最高院的前述司法解释并没有明确得以废止或修改。而且，尽管最高又有一系列判例，但我国不是