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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering对信用证欺诈中法院禁令的立法研究摘要：文章通过对信用证欺诈中法院禁令的性质、理论依据的剖析，结合两大法系主要国家的相关立法，从改革、完善我国的相应制度的角度出发提出建议。在信用证欺诈案件中，法院禁令是最主要的救济方式，在一些国家，这种救济方式又称禁付令、止付令等，指法院以判决或裁定的形式禁止信用证项下付款行为的命令。然而，信用证的独立抽象原则与欺诈例外原则的相悖又不可避免地影响到法院禁令的采用，有关立法也往往语焉不详，尤其在我国，从体系到内容都存在不少模糊和混乱。本文拟从该法院禁令的性质人手，结合相关法理探讨当前相关立法。一、法院禁令的性质法院禁令是英美衡平法上的主要救济手段之一，是法院命令某人为某一特定行为或不为某一特定行为的裁定。禁令起源于英国，现在英国法院对禁令的司法管辖权的依据是《1981年最高法院法》第37(1)款：“高等法院可以裁定颁布(中间性或终局性)禁令……只要在法院看来，这样做是公平的、便利的。”其中，中间性禁令和终局性禁令是法院禁令在程序上的分类，中间性禁令是在最终判决作出之前的暂时性救济，旨在保证某诉讼当事人不因法律救济的迟延而失去其通过诉讼实现的成果，仅具程序性。而终局性禁令则为法院对信用证欺诈作出的最终裁决，可以说是一种实体意义上的救济。值得一提的是，在信用证欺诈案件中，由于直接给予终局性禁令的条件大大苛严于中间性禁令，信用证兑付又十分便捷，绝大多数情况下，原告选择先申请中间性禁令以获得终局性禁令。另一方面，法院禁令既起源于英美国家，相关制度也根植于衡平法的土壤，逐渐为大陆法系国家采用后，由于制度框架的巨大差别加之缺乏相关单行法，信用证欺诈中的法院禁令常常被混同为一种财产保全措施，以致不少人认为大陆法系国家对信用证欺诈给予的禁令仅相当于财产保全的冻结令或扣押令。因为目前在多数大陆法系国家中尚未正式确认司法保全措施中的非财产性保全，这与大陆法系长期以来强调保全措施对物的效力而非对人的效力有关。但是，由于信用证本身多用于国际贸易，世界各国对信用证的运用和认识是一致的，法院给予的禁付信用证的命令无论在理论基础、作用对象、功能等多方面也不应该有根本的不同，何况即使以大陆法系的财产保全来解释信用证欺诈中的禁令，仍有牵强之处。譬如财产保全针对的应是涉案的对方当事人的财产，而信用证项下的资金属于作为案外人的银行，这不符合财产保全的相关要求。因此，该类禁令的属性应当与英美国家的法院禁令相类似。换言之，信用证欺诈中的法院禁令往往都具有以下属性：(1)非财产性。法院禁令针对的对象是行为，因而属非财产性强制措施。(2)禁止行为性。法院禁令的内容是禁止开证行或中介行履行信用证承诺，停止支付信用证约定的金额，即强令银行不为一定行为。它不是解除信用证关系，也不是冻结信用证项下的货款。(3)当法院禁令在基础合同纠纷案件中提出的情况下，被裁定责令停止付款义务的银行一般不是基础合同的当事人，而是与诉讼有某种利害关系的案外人，此种情况下。法院禁令具有及于案外人的效力。可见，作为解决信用证问题的主要救济手段的禁令与我国的冻结令存在本质上的差异。禁令是法院以判决或裁定的形式禁止付款行为。而冻结令是我国民诉法上财产保全的措施之一，指法院依职权或当事人申请对被申请人的涉案财产加以冻结的一种措施。在信用证欺诈案件中，禁令指向开证行，而开证行此时并未获得有欺诈行为的受益人的财产，禁止支付的只能是银行的财产。我国《民事诉讼法》第93条、94条规定了诉讼前或诉讼中的保全措施，其特点在于利害关系人或当事人只要声称情况紧急，在提供担保的情况下就会得到此类救济，而法院的终局判决与保全措施不一致，相应的保全就会解除。我国的特别法规定的法院作为终局判决的止付令可作为解决信用证欺诈而采取的实体法上的救济措施。但是对于诉讼前和诉讼中的冻结令，由于获取程序法上的保全措施是一件容易的事，因此极易被当事人滥用而影响国际贸易的正常进行和我国法院与银行的声誉。信用证禁令的前提条件是欺诈确实存在，而不强调当事人之间的权利义务是否明确。因此，信用证司法禁令不能适用民诉法有关财产保全的规定。二、法院禁令的理论依据给予法院禁令的直接依据是欺诈例外原则。所谓欺诈例外原则，即存在欺诈的情况下，允许银行不予付款或承兑汇票，或由法院颁发禁令强制停止银行付款行为，由此构成信用证独立抽象原则之例外。而信用证独立抽象原则是指信用证与基础合同彼此独立，只要单单相符、单证相符，银行就对信用证下款项承担无条件付款义务。欺诈例外原则最早确立是美国纽约最高法院1941年审理的猪鬓案。该案中双方买卖的货物是猪鬓，而卖方实际装运了一批牛毛和垃圾，买方向法院申请止付信用证项下货款，得到了法院的支持。法院最终判决原告胜诉，禁止被告开证行履行信用证项下的付款责任。该案被称为是里程碑式的案例，其确立的欺诈例外原则随后被其他英美法系国家普遍接受。值得注意的是，在信用证欺诈案件中，英美法中给予禁令的权力是法院的内在权力，也是法院的衡平法权力，因为该类案件中，信用证的独立抽象原则使法院不能依普通法的一般救济方式给予救济，但法院又不能无视触犯法官良心和正义感的欺诈行为。并且，申请信用证禁令救济的诉讼被认为是十分特别的诉讼。欺诈例外原则根源于民商法中“欺诈令一切无效”的传统法则，大陆法系国家虽然大多尚未以单行法的方式确认该原则，意大利、德国、法国等也都根据本国民法中有关恶意不受保护、禁止滥用权利及诚信原则等规定一致承认独立抽象性原则不应被用于保护信用证欺诈，而且各国法院均采用禁令形式使信用证止付，以阻止欺诈行为得逞，实现欺诈例外原则的法律效果。欺诈例外原则与信用证独立抽象性原则注定是相互冲突和矛盾的，由于独立抽象性原则乃信用证机制存在的基石，甚至被认为是神圣不可侵犯的，对欺诈例外原则必须作极其严格的限制性解释。具体而言，目前公认的欺诈例外原则包含以下几方面意义：(1)只有欺诈，才构成信用证独立抽象原则适用之例外。欺诈是信用证止付的唯一例外，必须防止欺诈例外原则扩大化倾向，将非欺诈性违约行为纳入该原则内，导致干预过度，信用证机制将无法正常运作。(2)欺诈的范围包括提交单据中的欺诈和基础交易中的欺诈两个方面。前者是指伪造、变造单据等行为：后者是指建立和履行基础关系时的欺诈行为，如对货物质量的虚假描述。(3)欺诈必须是确实存在的，欺诈已经成立并被证实。三、法院禁令的相关立法现状实体方面，国际商会UCP500没有对欺诈下一个定义，也没有对信用证欺诈作出规定。国际商会银行委员会编的第500号出版物《UCP400和UCP500的比较》在说到国际商会对信用证欺诈问题的倾向时泛泛地解释说：“由于跟单信用证业务既具有竞争性又具有合作性，为顺利开展此业务，银行必须发展能赢得其客户和代理人行信任的有关惯例。诈骗、不诚实或疏忽的行为总是难以长久的，而且不利于建立良好的国际银行标准实务。UCP500的条文也没有规定信用证欺诈的救济，国际商会511号出版物解释第15条的修改原因时说：工作组一致同意统一惯例不能试图解决一切与跟单信用证业务有关的问题。工作组尤其支持国际商会出版物中的主张，即如果一桩信用证项下的货物或所提交的单据有关切的诈骗案已经被揭露或得到证实，统一惯例就不应该试图规定银行应采取的态度。”尽管如此，UCP500作为国际惯例，它的适用范围是有限的，各国冲突法有“公共秩序保留”原则的限制，司法实践中许多国家都以此为由准许对信用证欺诈案件给予法院禁令。各国成文法中，较为明确地提出该法院禁令救济之条件的是1995年修改后的《美国统一商法典》，在第5章第109条设置了给予信用证欺诈以禁令救济的4个条件：(1)该救济并不被适用于该开证行已承兑的汇票或产生延期支付义务的法律所禁止;(2)法院给予该种救济时，将会受该救济可能产生的相反影响而可能遭受损失的一个受益人、开证人，或一个指定的人已经获得了足够的保护;(3)所有使该人有权在该州法上获得该种救济的条件均已经被满足;(4)根据提供给法院的有关信息，一个申请人不是不可能而是更可能在其主张单据伪造或实质性欺诈的诉讼上获胜诉，而且该要求兑付的人并无资格获得本条上述第1项下的保护。上述规定将美国各州判例成文法化了，从中不难看出给予该禁救济的条件之苛刻。但同时各州的成文法和判例关于给予该禁令的四个条件其具体内容却各不相同。英国则主要通过法院判例明确给予禁令的考虑因素，如不可驳倒的证据、诉因、便利衡量等，总体上说与美国大同小异。许多大陆法系国家没有专门的信用证成文法，和禁令实体方面相关的原则植根于民法典和商法典的具体条文之中。在德国，法院往往会根据《德国民法典》第242条“债务人应按照善意的要求履行义务，并考虑一般习惯”的规定，以违反交易中的善意原则为依据判决支持申请人的止付要求。程序方面，法院禁令在英美民事诉讼相关法律中有专门的规定，禁令分类、申请步骤、证据要求等都十分具体明确，而大陆法系国家则大多沿用其民事诉讼法中有关司法保全的程序，并且多为财产保全程序。至于我国，到目前尚没有关于信用证及救济的系统的规范体系。现在法院进行信用证止付都是根据民事诉讼法关于财产保全的规定和最高人民法院1989年《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判座谈会纪要》或1995年最高人民法院原交通庭印发的《全国海事审判工作(宁波)研讨会纪要》的规定，两个纪要中表明首先要坚持信用证独立抽象原则，在一般情况下，不要因为涉外买卖合同发生纠纷，轻易冻结中国银行所开信用证项下货款，否则会影响中国银行信誉。同时也认可国际上普遍承认的欺诈例外原则。纪要规定了在卖方利用签订合同进行欺诈，预借、倒签及伪造提单的情形时，可以应申请人的申请冻结信用证项下的货款。两个纪要确立了我国信用证止付的基本原则。《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判座谈会纪要》在肯定独立抽象性原则绝对性的基础上，还确立了下列颁布冻结令的框架性条件：(1)法院冻结令仅适用于有充分证据证明的信用证欺诈;(2)颁布冻结令不仅考虑欺诈受害人的利益，更要注重冻结令银行信用的不利影响;(3)颁布冻结令的时间应是不迟于开证行对外确定性的承担付款责任之时而不是尚未对外付款之时;(4)冻结令不应限制正当持票人的受款权利。除此之外，1997年最高人民法院公布的《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释[1997]4号)，1998年全国经济审判制度座谈会也对信用证欺诈例外原则作出了一些初步规定，但这些规定仍显粗糙。四、对我国相关立法的建议正如有学者指出的，信用证是经济上的持续需要发展之法律制度，并基于国际性之理由，摆脱国内法之规定而演变，信用证应该受其本身之法规支配，因为信用证应被视为“独特之法律关系”-3J，因此，我们难以在现有法律体系下解释欺诈例外原则与信用证独立抽象原则之冲突、法院禁令与财产保全之迥异。并且，笔者认为应在一特别法中详细规定关于信用证欺诈及法院禁令的实体和程序问题。以顾及其特殊性。在立法指导思想上，应当坚持信用证止付的严格条件。法律不是万能的，期望以一纸法院禁令救济所有的信用证欺诈也是不可能和不现实的，为避免法院禁令的滥用危及信用证的流通及银行的声誉，立法不应求全而应求严，强调可操作性。当然，立法从严并不表示司法上不公平地对待本国开证行及当事人，应当本着国际性的观念，从严立法，依法审判。在主要内容上，应对法院禁令的性质、分类，申请法院禁令的主体、时间和依据，实质性欺诈的界定，申请人提供证据，纠纷案件当事人的确定，不应止付的情形，异议的提出、受理与当律效果等予以规范。尤其对法院禁令的实施条件要尽量作出明确的限定，对其中的诸如实质性欺诈、善意等用词应予以确切解释。总之，我国目前没有专门规范信用证交易及法院禁令的法律，直接影响到跨国贸易的发展，希望相关法规尽早出台。