新《广告法》特点及重点条文解读

新《广告法》特点及重点条文解读重点条款解读第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。重点条款解读【解读】（1）广告定义。重新定义本法规制的“广告”，以“适用范围”定义。不以是否承担费用为标准，即使不支付广告费。不能以“未收取广告费”作为不是商业广告的抗辩。（2）广告要素：1）中华人民共和国境内。涉及制作、代理、发布等环节，只要环节在境内，该环节就受广告法约束。2）主体：商品经营者或服务提供者。主要指商事主体，个体工商户、企业法人、合伙企业等（POP商家&自营），自然人若以经营为目的从事经营性活动，也算。如在微信上进行以个人为单位的推广（涉及轻微店），或在论坛上微博上的达人大V（涉及易迅）。3）形式：通过一定媒介或形式。4）目的：推销商品或服务。“介绍”，包括直接或间接，包括对企业形象介绍等间接宣传，目的仍然是使消费者对企业认可，从而购买其商品或服务。重点条款解读【解读】（3）广告主自行设计、制作的，其身份仍是广告主，不是广告经营者；广告主自行发布的，其身份仍是广告主，不是广告发布者。出现问题了，按照广告主的责任承担，不会既承担广告主责任，又承担发布者、经营者责任。（4）广告代言人：辨别广告代言与广告表演，用是否能“辨明身份”——以自己名义，或能被受众辨明。推荐、证明可以是直接推荐证明，也可以是利用自身影响力进行推荐证明。（如微博大V、达人等。）重点条款解读第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。【解读】确认广告主对广告内容的真实性负主要责任。重点条款解读第八条广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。【解读】（1）一般不要求全部表示，但是如果广告主为了达到推销的目的，要“有表示的”，就要准确、清楚、明白——要客观、明确表述，以不引起消费者误解为准。（2）关注附赠的要求。（“买一赠一”、“来店有礼”等。）重点条款解读第九条广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；【如不得使用总理来京东的事件，用总理的名义或形象进行广告宣传】（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；【如不得为推销口罩夸大呼吸道传染病疫情信息等】（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；【“淫秽”指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情；“色情”指以撩起性兴奋为目的，展示或描述人类身体或人类性行为的一种表现。如不得为推销内衣，无线端上线情趣内衣的“护士节”专题等。】（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。【如不得使用“驰名商标”字样用于广告宣传等】重点条款解读第十条广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。【解读】“未成年人”——未满18周岁。“涉嫌淫秽”的图片界定。除广告法及相关细则中明确规定的保护未成年人身心健康的禁止性条款外，对是否损害了未成年人身心健康的标准较难界定。因此，在pc端、无线端进行广告投放或商品推广或商品介绍时，应尽量避免使用衣着过于暴露、姿态有挑逗性的图片。重点条款解读第十一条广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。【解读】1.第一款：（1）重点在特殊商品或服务，法律明确规定，其广告内容需要经过行政机关审查。如本法第四十六条，医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告，应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查，否则不得发布。（2）“相符合”：广告内容不能偏离行政许可的原意，以不使消费者产生与行政许可内容不同的理解为标准2.第二款：“真实、准确”——引证的内容真实准确，且与广告内容匹配，不牵强、断章取义。重点条款解读第十三条广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。【解读】1.行为主体：商品经营者或服务提供者，非商品经营者或服务提供者实施的诋毁、贬低行为，不按本法规制，以一般侵权进行规范。2.贬低对象是其他生产经营者的商品或服务，如果是很泛泛的表示自己的商品或服务比其他商品或服务好，没有明示或暗示地指向特定生产经营者的商品或服务，一般不构成贬低。3.形式：通过单方广告活动，而不是双方面对面的pk。4.竞争目的：直接推销，表示自己的商品或服务强于其他生产经营者；间接推销，宣称其他生产经营者商品或服务存在缺陷等。5.手段：捏造、散布虚伪事实或对真实情况进行歪曲。（1）伪造比较结果或选择不具有可比性的点进行比较。（2）设定不合理的比较条件。如对手商品性能是在温度高的条件下使用效率高，自己商品性能是在温度低的条件下使用效率高。（3）未在广告中进行比较，而是散布不实消息纯粹贬低对手。如宣传对手原料不环保、可能危害人身财产安全等。重点条款解读第十四条广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。广播电台、电视台发布广告，应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示。【解读】互联网页面上的广告应当在显著位置，以显而易见的方式标明“广告”字样。目前广告脚标“推广”等字样，应统一变更为“广告”。重点条款解读第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。【解读】1.其他商品或服务的广告不得涉及疾病治疗功能。如，补铁类营养素补充剂在广告中不得宣传能“治疗贫血”。2.不得使用医疗用语。如，非医疗美容服务不得宣称运用了“细胞修复再生技术”、“基因技术”等中、西医医疗方法。3.不得使用易于药品、医疗器械相混淆的用语。如，化妆品（“卫妆特字”产品）广告不得宣传“药妆”、“医学护肤品”等。重点条款解读第十八条保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能；（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（四）与药品、其他保健食品进行比较；（五）利用广告代言人作推荐、证明；（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。【解读】1.单列，显示重要性，2015新颁布《保健食品广告审查暂行规定》。2.“保健食品”，声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。（保健食品本质是食品，须同时符合食品安全法。）保健食品适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的（也不能预防疾病），并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。不得代言。3.要显著标明“本品不能代替药物”。重点条款解读第二十条禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。【解读】（1）母乳代用品广告不得在公开场所发布。（2）“声称”即明示和暗示，比如一段奶粉，无论是否明确表示可以全部或部分替代母乳，均不得公开发布。（3）婴儿的年龄范围按目前管理实践为0-6个月。（4）母乳代用品不能替代哺乳方式及母乳中的抗体。重点条款解读第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；【宣传的虚假信息影响或者可能影响消费者的购买决策才是虚假。如果信息虽然不真实，但是对购买决策没有实质性影响，不构成虚假广告。如，某商场宣称“十周年店庆，三折优惠”，但实际上该店仅九年，虽然年份信息不真实，但真正对购买决策有影响力的是优惠力度。】（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。重点条款解读【解读】虚假广告是商业广告行为中最严重的违法行为。（1）本法加入了对虚假广告的定义。——“虚假”或“引人误解”的内容，以欺骗、误导消费者为目的。（2）（一）、（二）、（三）、（四）均是对“虚假”的列举，“引人误解”不易界定。（3）“创意”与“虚假”如何界定——创意不影响消费者对商品的选择，如汽车开出一条天路来，消费者看了广告也不会因为确信汽车能开出一条天路而购买这辆车，这就是广告创意，但如果言之凿凿说能开出几百迈，使人误信它的高性能而购买，就是虚假广告。虚假广告的特征（判断依据）：（1）形式上，内容虚假（如宣传某药品包治百病）或引人误解（如，“瑞士进口全机械机芯手表”，既可以理解为手表是进口的，也可以理解为机芯是进口的）。（2）效果上，造成了欺骗、误导消费者的后果，或者有欺骗、误导消费者的可能。“欺骗、误导”与“广告艺术表达”要区别，如化妆品宣传“今年20，明年18”，虽然在现实中不可能存在，但是消费者能明知这是夸张的手法，不会被欺骗、误导。重点条款解读第三十三条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。【解读】“他人”包括自然人，也包括法人、个体工商户、个人合伙。“名义或形象”包括姓名权、名称权、肖像权。对于“完全民事行为能力人”（18岁以上成年人、16-18岁以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人）要事先取得书面同意（授权书）；“无民事行为能力人”（不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人）、“限制民事行为能力人”（十周岁以上的未成年人和不能完全辨识自己行为的精神病人），由他们的法定代理人（监护人）书面同意（授权书）。重点条款解读第三十四条广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。重点条款解读【解读】（1）广告经营者、广告发布者责任——登记、查验、审核、建档。（2）工商部门表示，互联网媒体的形式审查，对发布的素材内容进行审核还不够，对资质是否与红盾网一致、前置审批的广告内容是否一致、经营范围与推广内容是否一致等均要审核。“承接登记制度”——对接受委托设计、制作、发布的广告的有关证明文件等资料进行登记。目的：了解、记录广告主的基本情况，确认广告业