6-VIE结构拆除技巧

1|1金杜律师事务所（KING&WOODMALLESONS）VIE结构拆除技巧北京市金杜律师事务所唐丽子律师2|一、红筹结构基本类型3|直接持股筹结构的基本模式境内自然人股东特殊目的公司境外上市主体100%100%WFOE境外投资人特殊目的公司100%100%控股境内境外境内境内公司•境内企业为非外商限制或禁止类行业•创始人于重组前未取得境外身份•重组时，(1)境内企业引入第三方投资人（投资人通过境外壳公司入股），变更为中外合资经营企业，(2)创始人在境外设立壳公司，投资人将其境外壳公司注入创始人公司，与创始人在境外形成约定的持股比例，同时将部分境内企业股权注入境外结构，(3)境外壳公司收购境内企业剩余股权•境内企业为非外商限制或禁止类行业•创始人（或其近亲属）于重组前取得境外身份•重组时，创始人在境外设立壳公司，返程并购其在国内的资产，或者新设一家WFOE，以WFOE再投资的方式并购其境内资产方式二变更国籍方式•收购10号文生效前已设立的外资企业方式一JV方式方式二变更国籍方式4|红筹结构的基本模式境内境外境内境内自然人股东特殊目的公司境外上市主体100%100%VIE实体WFOE境外投资人特殊目的公司100%100%协议控制•创始人在境内拥有开展ICP业务的内资企业（VIE实体）•基于ICP行业，采用VIE结构，具体重组为①创始人调整境内ICP公司股权架构②创始人在境外设立壳公司后，在境外融资并返程设立WFOE③WFOE设立后，签订VIE协议•VIE结构下的主要协议①《股权质押协议》，创始人所持VIE主体股权向WFOE质押②《独家购买权协议》，创始人独家赋予WFOE以名义价格购买VIE公司股权的购买权③《独家业务咨询和服务协议》，WFOE向VIE主体提供咨询服务，将VIE公司实现的收入转移至WFOE④《业务经营协议》，VIE公司的股东授权WFOE委派VIE公司的董监高，及其他公司治理事项⑤其他附属协议，例如配偶同意函等境内自然人股东VIE结构5|直接持股模式•直接持股结构资产出境时点：2006年9月8日10号文生效前•10号文主要内容：关联并购需商务部批准，禁止再投资方式规避，境外换股并购需要商务部批准，未来上市需要中国证监会批准（11、32及40条）•境内自然人境外持股是否进行返程投资初始登记及历次变更登记•资产出境是否经评估后由商务机关批准并完税•资产出境过程中交易规模是否超限，是否存在资产分批出境•部分行业对外资持股有限制，不能实现完全的红筹结构VIE模式•VIE结构中，境外资金入境后成为WFOE的注册资本，但结汇较为困难•VIE结构中，WFOE的经营范围应合理界定，以便能够有效向VIE公司提供服务•VIE结构的可执行性、有效性：(1)采用VIE结构的理由是否充分；(2)VIE结构是否能够提供与直接持股结构同样的保护机制；(3)从控制角度而言，VIE结构是否能够实现与直接持股结构同样的控制•美国SEC的反馈意见：(1)采用VIE结构是否违反产业政策；(2)VIE协议是否向任何中国政府部门报备；(3)VIE协议中是否设置必要机制防止VIE公司的股东或董监高违约或单方终止执行VIE协议红筹结构搭建时关注的法律问题红6|二、有关VIE结构的法律规范7|国务院确定大力推进大众创业万众创新政策•2015年6月4日，李克强总理主持召开国务院常务会议，确定大力推进大众创业万众创新的政策措施，推动特殊股权结构类创业企业在境内上市8|工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通知2015年6月19日，工业和信息化部（下称“工信部”）发布的《工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通知》（工信部通[2015]196号）（下称“196号文”）主要内容如下•在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%•其他许可条件要求及相应审批程序按《外商投资电信企业管理规定》（国务院令第534号）相关规定执行•各省、自治区、直辖市通信管理局要加强对外商投资企业的引导和监督，加大事中事后监管力度对196号文的理解•首先，196号文既是工信部响应国务院关于“推动特殊股权结构类创业企业在境内上市”的外资持股解禁措施，也落实了2015版外商投资产业指导目录取消电子商务外资比例限制9|工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通知•其次，196号文只是废除了电子商务外资持股比例的限制，并没有取消境外投资者境内增值电信业务的“股东资格与条件要求”。事实上绝大部分的电子商务企业的外方投资者因不符合上述条件而无法直接在境内运营电子商务业务的公司层面持股•在之前的审批实践中，工信部和地方的通信管理局事实上执行的标准与要求比法律、法规及规章规定的标准与要求严格或严厉得多10|中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）•《外国投资法》（草案征求意见稿）第149条规定外国投资者以协议控制或其他任何方式规避本法规定，在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资或违反本法规定的信息报告义务，将进行处罚。即《外国投资法》（草案征求意见稿）将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，纳入本法监管的范围。11|国家外汇管理局关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知汇发[2014]36号试点地区非投资性外商投资企业外汇资本金可实行意愿结汇结汇后人民币资金在专用账户，可用于新设企业若用于股权投资经营范围须包括“股权投资”，需设立外商投资股权投资企业，实际操作存在障碍结汇资金使用仍受限于“真实”、“自用”原则VIE架构下存在的资本金结汇问题依旧存在，无法由外商投资企业以借款形式将结汇所得人民币资金提供给境内运营公司，且由于VIE架构下的境内运营公司多处于外商限制类或禁止类行业，外商投资企业也无法直接将结汇资金以股权投资形式汇给境内运营公司12|国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知汇发[2014]37号特殊目的公司定义调整由“境外融资”调整为“投融资”,“境内企业资产或权益”调整为“境外资产或权益”返程投资定义调整境内居民返程“新设”外商投资企业规定为返程投资行为的一种，将其纳入监管体系允许境内居民对特殊目的公司提供资金支持境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款允许境内企业的董监高及员工就非上市特殊目的公司的股权激励计划办理外汇特殊目的公司外汇登记程序的调整明确“补登记”安排13|关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知•汇发[2015]19号将36号文中的试点地区拓宽至全国采用“负面清单”管理方式，不得用于经营范围外和法律禁止的支出、不得用于证券投资、发放委托贷款、偿还企业间借贷以及偿还转予第三方的银行人民币贷款、除外商投资房地产企业外，不得用于支付购买非自用房地产14|香港联交所新规对VIE协议的要求香港联交所《关于VIE结构的上市决策（HKExLISTINGDECISION）（HKEx－LD43－3）》（最近更新日为2014年4月）A.必须为禁止及限制类业务B.若法规禁止采取VIE安排规避，律师需发表VIE安排不违反该等法规的意见C.若涉及非限制业务，上市科一般会将个案转介上市委员会处理对VIE协议条款设置的主要要求如下•确保拟上市主体享有VIE主体所有的经济利益、能防止OPCO的利润流失到其股东名下•确保拟上市主体可通过VIE主体的转让获得所有知识产权•确保拟上市主体可管控VIE主体的运营•确保拟上市主体在中国法律允许的情况下，有权解除VIE结构并以名义对价购买VIE主体的股权和/或资产，同时VIE主体的股东必须承诺将其收到的申请人在收购VIE主体的股份时所付出的任何代价交回拟上市主体15|香港联交所新规对VIE协议的要求•确保拟上市主体取得VIE主体的股权作为抵押品的优先权利（即质权），及VIE结构妥善运作的保证•包括一项授权文件，即VIE公司股东授予发行人董事及其继任人行使（包括在表决、签署会议记录、向政府机关申报等）•载有争议解决条款，明确VIE协议下的争议解决方式应为仲裁，并应确定仲裁庭及仲裁员有权依照VIE协议项下条款和适用的中国法律裁决给予任何救济（包括临时性救济和永久性救济），同时应确认在组成仲裁庭期间，协议签署方均有权诉诸有管辖权的法院以申请临时性救济16|三、国内资本市场法律规制17|上市主体的选择合规性股权变动注意事项A股IPO外商投资产业指导政策盈利要求持续经营、独立性实际控制人和管理层未发生重大变化主营业务无重大变化上市主体不得在报告期内违反工商、外汇、土地、环保、海关及其他法律、行政法规，受到行政处罚且情节严重，或者严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形•外汇问题•税收问题•关联并购问题股东：人数要求；境内股东股权：转让真实；转让的对价股权清晰，无潜在纠纷员工激励计划的清理和落地18|转板可能新三板新三板报告期为申报前两年，新三板无实际控制人在两年报告期内无变更的要求，无高管和主营业务无变化要求新三板挂牌无盈利要求，无资产要求，无最低股本数量要求，但需具备持续经营能力中国证监会发布关于资本市场改革创新的15条意见指出：推动在深圳证券交易所创业板设立专门的层次，允许符合一定条件尚未盈利的互联网和科技创新企业在全国中小企业股份转让系统挂牌满12个月后到创业板发行上市控制人变更无要求财务指标---持续经营能力合规性与股权清晰19|有利于上市公司权属清晰并购重组并购重组应有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性VIE架构拆除后的境内公司作为标的资产，应当为权属清晰的经营性资产20|四、VIE结构拆除法律路径21|VIE结构拆除与中国资本市场的对接国内实际运营主体子公司1投资人股东子公司2子公司3分公司1境内上市架构图持股平台股东分公司2VIE拆除前架构图创始人股东VIE拆除前架构图22|VIE结构拆除法律路径VIE架构拆除后法律上应达到的状态确认VIE架构的搭建过程合法合规，外管局返程投资外汇登记注销完毕或确认注销登记无障碍业务、资产及人员整合完毕，消除同业竞争并规范关联交易，终止VIE协议境外公司注销完毕或转让给无关联关系的第三方上市主体股权清晰、稳定，不存在影响股权稳定的其他因素23|VIE结构拆除法律路径类型一：以境内ICP持牌公司作为境内实际经营主体（1）开曼公司有充足资金回购境外投资人股份或通过境外借款回购境外投资人股份•在开曼公司有足够资金或通过境外借款的方式获得充足资金的情况下，开曼公司回购投资人的股份，境外投资人实现退出。•解除境内VIE结构，终止控制协议。•境内投资人投资境内VIE实体成为境内拟上市主体的股东。•在境内VIE实体实现高管激励。•注销境外开曼公司、BVI公司、香港公司等境外实体和境内WFOE公司。创始人境外上市主体WFOE境内境外境外投资人境内VIE公司（持牌公司）创始人控制协议操作方案香港公司12324|VIE结构拆除法律路径类型一：以境内ICP持牌公司作为境内实际经营主体（2）境内投资人投资VIE公司后VIE公司收购WFOE股权•创始人或者境内其他投资人