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论扩大开放与维护产业安全的协调机制――《中国产业安全法》立法研究张勇∗声明：此稿件在本网站的刊载得到作者的特别授权，未经准许不得转载。产业安全是一国国家安全，特别是国家经济安全的重要组成部分。国际经济发展变化以及异常的货物、技术、服务进出口等外部因素，导致的对一国产业安全的冲击，正日益成为国际社会必须面对和解决的迫切问题。因此，在经济全球化的背景下，构建一部总编性、综合性的《中国产业安全法》，做为维护中国经济主权和产业安全的一项制度性保障和安排，对于中国在对外开放过程中，运用和创造性应用国际通行规则，发展和保护自己，实现国家利益最大化，具有十分重要的现实意义。一、新产业安全观和产业安全法律制度对“安全”一词，一般的理解是指某一主体既有或潜在的权益免受某种侵害的状态和能力①。目前，学术界对产业安全的概念尚无明确的定义。大致可以分为五类：一是强调控制力的产业安全观；二是强调以国民为主体的产业安全观；三是强调外资影响的产业安全观；四是强调产业国际竞争能力的产业安全观；五是强调宏观、中观、微观层面并举的综合产业安全观。笔者将上述产业安全的定义统称为“传统产业安全观”。（一）新产业安全观事实上，在经济全球化背景下，以国家主权为特征、民族工业为保护对象的传统产业安全理论及其法理基础，近年来受到了经济全球化浪潮的强烈冲击，在双边和区域自由贸易区、全球公共政策、竞争政策、经济民族主义等方面尤为突出。所产生的问题正日益成为法律界和经济学界共同争论的焦点。其对传统产业安全观的挑战主要体现在三个方面：一是经济全球化腐蚀了国家经济主权；二是，威胁和损害产业安全的诱因多元化，导致传统的贸易救济手段效率下降甚至无法制约；三是，以WTO规则为代∗作者为商务部产业损害调查局产业分析与预警处处长。①赵世洪：《国民产业安全概念初探》《经济改革与发展》1998年第3期1表的国际通行规则及国际经济协调成为一国产业安全法律制度的重要法律渊源。为此，笔者提出在经济全球化背景下，与之对应的新产业安全观定义为：“在开放经济条件下，一国国民产业在竞争中，国民产业的利益和国家利益的交集构成的产业根本利益不受威胁和损害，即其产权收益中公共财产权益部分不受威胁和伤害”。不同的经济发展阶段，不同的产业特征决定国民产业的根本利益呈现多样性的特点，至少表现为五个方面，即主权性、战略性、军工性、敏感性、就业性。具体而言，第一，产业安全是一种财产权②。第二，产业安全具有外部性。③第三，产业安全存在最优保护制度。④（二）产业安全法律制度的概念不同的产业安全理论催生了各国各具特色的产业安全法律制度。笔者认为，产业安全法律制度有广义说和狭义说两种观点。狭义说认为产业安全法律制度特指一国以贸易救济措施为调节手段，针对进出口公平竞争的法律制度。广义说，产业安全法律制度是一国调整跨国货物、服务和技术贸易与该国产业安全之间关系的法律规范总称。二、构建《中国产业安全法》迫在眉睫（一）构建中国产业安全法的紧迫性加入世贸组织以来，随着对国际市场依赖程度日益提高，中国与其他经济体发生冲突与对抗所带来的风险增大，国际市场上的变化已越来越能影响国内产业和经济的健康发展。尤其是核心技术以及石油等战略性资源进口依存度的不断提高，跨国公司控制部分关键敏感产业部门，将可能威胁到中国的产业安全乃至国家经济安全。加入世界贸易组织以来，中国已初步建立了维护产业安全的工作体系和贸易②注：包含产业安全的权益主体、权益存在、权益损害、权益救济、预防成本等。③注：解决产业安全收益的外部成本问题，有两种方法：一是有必要通过立法或其他管制方式来应对外部性问题。这正是本文的出发点，通过构建产业安全的法律制度来消除外部成本。二是可以通过干预的手段，例如税收和补贴方式来实现类似的目标，即内生化外部性。现实中，我们会发现在产业安全法律理论中三个非常有趣的矛盾，即公平交易、例外规则与交易效率三者的矛盾和联系。公平交易建立在许许多多例外的基础上，正如约翰.杰克逊教授对世界贸易组织所言：“一个律师可以驾驭一辆四套马车通过任何一方所承担的义务”。但是，例外规则却是交易效率的润滑剂，它往往促进交易的成功。而公平交易却不一定是有效率。这样我们可将这种关系表述为：交易成本＝实现公平交易成本－维持例外规则的好处。根据“规范的科斯和霍布斯定理”，要实现交易剩余，从降低交易成本来说，要么降低实现公平交易的成本，即放弃公平交易的理论，即降低为维持所谓的公平交易而带来的效率的损失；要么增大维持例外规则的力度，即采取严格的产业安全保护。事实上，这样就在公平交易和产业安全之间存在一个最优的解。④即在产业安全法律制度中存在最优交易，且最优交易的交易效率最高，存在最优交易原则④。寻找最优交易有三种方法：一是由市场自行确定，即通过意思自治的契约关系来确定。二是通过国际经济协调来确定。三是通过法的经济学分析，即在信息对称的基础上，计算出最优解。2救济制度，但存在产业安全法律制度缺失、配套手段不完善等问题。因此，在产业安全形势日趋严峻的情况下，构建产业安全法律制度已成为当前急需解决的重大问题。（二）构建《中国产业安全法》的重要意义1、构建中国产业安全法是维护当前国家经济安全的重要的制度性保障，是中国参与经济全球化的客观要求。随着入世后过渡期的到来，“发达国家在经济科技上占优势的压力将长期存在，围绕资源、市场、技术、人才的竞争更加激烈，贸易保护主义有新的表现……”。中国《“十一五”规划纲要》已勾勒出未来5年影响中国经济安全的外部因素。这些外部压力的解决，关键在于如何运用国际通行规则，在发展中保护自己。构建产业安全法则是运用国际通行规则的具体体现，是在进一步扩大对外开放中维护国家经济安全的客观要求。2、构建中国产业安全法是平衡经济全球化与经济民族主义之间矛盾的客观需要。在维护产业安全方面出现经济民族主义倾向是一种客观现象，而如何协调经济全球化、经济民族主义、产业安全保护三者之间的关系则是促进对外开放的关键。因此，构建产业安全法律制度，科学的实施保护，是平衡经济全球化和经济民族主义的重要手段和客观需要，更是说服经济民族主义打消对经济全球化的顾虑而采取的积极策略。3、构建中国产业安全法是解决产业安全法律体系分散、交叉、缺失的法理需要。目前，产业安全法律分散在《对外贸易法》、《反倾销条例》等多部法规之中，还与知识产权法、以及未来的反垄断法存在交叉，还存在如服务贸易等调整对象和内容严重缺失等问题。从长远来看，构建一部独立的、总编性、综合性的产业安全法，有利于解决产业安全法律分散、交叉、遗漏等问题。4、构建中国产业安全法是政府转变职能，建立统一高效的国家产业安全职能部门的现实需要，也是提高中国共产党的执政能力的重要体现。在经济全球化背景下，一国经济的发展不断受到国际因素影响。这就使各国政府在维护国家利益和产业利益方面面临更大的考验。构建中国产业安全法律制度能够建立一个统一、高效的国家产业安全行政机制，全面负责和评估中国在经济全球化背景下的产业安全问题。（三）构建《中国产业安全法》的可行性1、构建中国产业安全法有丰富的法律基础。中国产业安全法的法律渊源可3来自三个方面。一是国内法中的相应规定。二是世界贸易组织规则中众多的例外条款和贸易救济制度等国际通行规则。三是相应的政治学、经济学、法理学，特别是法的经济学分析理论为构建中国产业安全法律制度提供了坚实的基础。2、构建中国产业安全法有成熟的国外法律实践可资借鉴。美、加、欧以及日韩等经济体业已建立的贸易救济法律制度、知识产权保护制度、外资并购国家产业安全审查制度等，从立法和法律实践为中国的立法提供了丰富的借鉴。3、构建中国产业安全法有中国法律实践的现实基础。中国立法机关和行政机关已经积累了维护产业安全的大量实践经验，特别是在应对亚洲金融危机、在应对加入世界贸易组织的挑战中创造了许多好的做法，中国贸易救济调查机构也积累较为丰富的实践经验，这将是构建中国产业安全法律制度的坚实基础。三、美国产业安全法律制度的借鉴产业安全理论及法律，是随着国际经济交往，特别是各国贸易政策的演变而进化的，主要体现在贸易保护理论和政策之中。战后，以美国为代表的西方工业化国家积极推动建立关税及贸易总协定为代表的世界贸易体系。在相当长一个时期内，西方各国的产业安全法律有两个显著特征：一是在全世界遏制共产主义，使的这一时期的外贸政策具有了浓厚的意识形态色彩。二是把维护本国缺乏竞争力的、衰落的产业，实现充分就业与经济增长做为其产业安全的首选目标。以美国为例：（一）不同的经济时期有明确的产业安全目标以汉密尔顿为代表的早期美国贸易保护的目标主要是推动工业化进程。90年代开始，美国出现3种新贸易倾向——微型单边主义、管理贸易和国会行动主义⑤。克林顿上台后，美国积极实行战略性贸易政策，既不是“筑起高墙来保持美国公司免受外国竞争的保护主义”，也不是“在外国竞争者面前无动于衷的自由主义”⑥。小布什政府与之相比，更加强调的是追求“公平、自由”政策，强调实现充分就业与经济增长。但是，其维护产业安全的实质却没有改变。（二）十分重视产业安全法律制度的创新和完善。1985年2月，美国劳工部发表了名为《美国与世界经济》的研究报告，认为美国处于衰落之中的工业部门有“钢铁、造船、制鞋、成衣”，而受到外国竞争严重威胁的工业部门有“半⑤于潇、宋凯军：《80年代以来美国贸易政策的演变及其启示》《东北亚论坛》第13卷第2期2004年3月⑥崔日明、郭艳娇著：《战略性贸易政策——美国经济增长有效支持》《国际贸易》2001年第11期4导体、汽车、家用电器、电机、微型计算机、塑料及其制品”等行业。⑦随后，美国连续出台了1984年《贸易与关税法案》、《1988年综合贸易与竞争力法案》，《2002年贸易法案》都具有保护主义色彩，其中经过多次修正的“301”条款和”337条款”都是这一时期贸易保护的典型代表。（三）科学的产业安全评估机制进入20世纪80年代，美国贸易保护主义势力再次抬头。此时美国国内经济中“处于衰落”的部门和失业人数增加，以及贸易逆差猛增。美国总统里根任命了波斯纳、博克和温特等3位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年还颁布总统令要求所有新制定法规都要符合成本－收益分析的标准⑧。这标志着美国在实施贸易保护主义的同时，注重用经济学的方法考虑其法律执行效果。⑨（四）完备的国内协调机制和强大的游说机制国内民众对贸易政策的影响增大，工会和行业协会成为了维护产业安全的主要利益集团⑩。由此1974年贸易法，规定“总统在与外国谈判时应依一定程序向产业及民间团体听取有关意见”。同时设立“贸易谈判代表处”,并将关税委员会改为国际贸易委员会,以加强贸易政策执行机构的职能。（五）产业安全法律制度中的程序法大都高效灵活例如，美国产业安全法律审查机制有两个显著的特点：一是审查机构协调、高效。该审查机构名为美国外商投资委员会，由国防部长、商务部长、司法部长等12个美国权力机构组成。这些机构从不同的角度和侧面关注外资并购对美国产业安全和国家安全的影响，确保审查的全面性和完整性。外商投资委员会承担着为12位机构成员沟通、协调和服务工作。二是调查程序快捷。美国外资并购国家安全审查程序最长不超过90天，分为申报/通报、初审、调查和总统决定四个步骤。四、建立中国产业安全法的实证分析⑦注：1985年中，共有54名众议员提出带有明显贸易保护主义倾向的152件提案，仅与钢铁、制鞋、纺织、成衣四个行业有关的提案就达92件，占总数的60％以上。⑧罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》上海财经大学出版社2002年第2页⑨注：2006年2月16日，美国国会批准了2006年贸易竞争力法案，以加强对外国履行经贸协定的监督。⑩注：以美国钢铁工人工会为例，仅1974年就花费21万美元进行院外活动，其中17万元直接与贸易保护主义立法活动有关。见劳伦斯：《重组美国的工业》第234页转引自张小青《论美国的贸易保护主义——从历史角度进行的分析》《美国研究》1988年第1期52006年笔者历经四个月完成了中国产业安全法律体系建设状况调查调查。这次问卷调