食品安全法讲座之五

食品安全法讲座之五食品监管的履职与避责（六学时）四川大学教授杜昌维2012.3.22.时代的呼唤•在《食品安全法》颁行三周年之际，国家质检总局于近期召开食品安全工作会，省局也对全省食品监管工作作出部署，要求各级质监部门和广大食品监管人员履职避责，为确保食品安全再立新功。这是时代的呼唤，人民的重托。•我省现有食品生产加工企业27500多家，绝大多数企业都能自觉落实质量安全主体责任，为推进区域经济发展做出了应有贡献。无容讳言，仍有部分企业没有引起警觉，违法违规行为时有发生，不合格食品持续不断，食品安全事故常有爆光。全国各地的情况也大致如此，国家质检总局正是基于这一事实提出了履职避责这一要求。•在座的局长、科股长和食品监管干部，身着制服，头顶国徽，肩扛徽章，承担着食品监管重任。本讲座按照《食品安全法》立法原意，拟从法理学角度进行阐释。其内容分为两个部分，一是食品监管者的履职，二是食品监管避责的几个法律问题。讲座中若有不当，敬请批评、指正。一、食品监管的履职□“履职”一词的复合型多重含义□食安法对质监部门职责的设定□食品安全监管职责的学理分类“履职”一词的结构与含义•“履职”一词是一个偏正结构的复合词，由“履”和“职”二词组合而成，“履”为偏，“职”为正。•《现代汉语词典》释义，“履”有四层含义：一曰“鞋”，如“革履”；二曰“踩”、“走”，如“如履薄冰”；三曰“脚步”，如“步履”；四曰“履行”，如“履约”。（见第742页）•它与“职”组合成“履职”后，显然是指“履行”，即实践自已答应做的或应该做的事。“履职”一词的结构与含义（续）•《现代汉语词典》释义，“职”有五层含义，一曰“职务”、“责任”，如“尽职”、“天职”；二曰“职位”，如“在职”、“撤职”；三曰旧时下属对上司的自称；四曰“掌管；五曰由于什么，如“职此而已”。•它与“履”组合成“履职”后，显然是指“职责”，即职务和责任。•质监部门的食品监管机构及其执法人员既然承担着食品监管重任，理应履行《食品安全法》设定的职务和责任，否则难以面对民众。食品安全法对地方质监部门职责的设定方式概括式设定：第五条第二款，第六条。列举式设定：第三十一条，第五十四条第二款，第六十条，第七十一条第二款和第四款，第七十二条第一款，第七十五条，第七十七十条至第八十八条，第九十一条，第九十二条。设定的概括式职责在职责范围内负责本行政区域的食品安全监管工作(第五条第二款)同其他有关部加强沟通、密切配合，依法行使职权并承担责任(第六条)设定的列举式职责⑴关于食品生产许可(第三十条)⑵关于食品安全日常监管(第七十七条)⑶关于食品安全事故的通报和查处(第七十一条第二款和第四款、第七十二条第一款、第七十五条)⑷关于对食品的免检与抽样检验(第六十条第一款和第二款)⑸关于食品检验的委托和复验(第六十条第三款)设定的列举式职责（续）⑹关于监督检查记录和生产者食品安全信用档案(第七十八、第七十九条)⑺关于投诉的处置和推荐食品问题(第八十条、第五十四条第二款)⑻关于依法行使食品安全监管职权(第八十一条)⑼关于食品安全日常监管信息的公布、报告和通报(第八十二条和第八十三条)⑽关于对食品生产违法行为的查处(第八十四条、第八十八条、第九十一条和第九十二条)食品监管职责的学理分类□义务性规定□禁止性规定□认可性规定□赋权性规定义务性规定的含义和表述义务性规定是国家对食品监管者的法律要求，好比设置在道路交通中的行驶线和斑马线，一切车辆和行人务必各行其道，不允许随意越界。如果不履行其义务，即属不作为，必将受到法律追究。食品安全法对这类模式的设定，通常在其前面贯以“应当”作为前置用语。22个条文中，设有“应当”的17处。禁止性模式的含义和表述禁止性模式是一种法律上的不允许，好比设置在道路交叉路口的警示灯，红灯一亮，过往车辆和行人务须有令即止。如果硬闯红灯，无论是否对社会造成危害，都将以违法行为论处。食品安全法对这类模式的设定，都在其前面贯以“不得”作为前置用语。22个条文中，设有“不得”的6处。认可性模式的含义和表述认可性规定是国家对某些行为的认同，是否作出这些行为，由行为人据其情况自行酌定。作出的属于合法；不作出的也属于合法。食品安全法对这类模式的设定，均在其前面贯以“可以”作为前置用语。22个条文中，设有“可以”的3处。赋权性规定的含义和表述赋权性规定是国家对监管部门的授权，要求其针对案件情况依法行使职权，不得乱用和滥用。食品安全法对这类模式的设定，均在其前面贯以“有权”或者“由”作为前置用语。22个条文中，设有“有权”的1处，设有“由”的7处。三点启示•上述四种行为模式都有各自的特定适用对象和适用条件，这在法理学上称作假定条件或者前置要件，而且对其行为模式的适用提出了相应的具体要求，其中包括适用的种类、幅度等。食品监管者在研读和适用法条时，务必特别注意。•诸君既然承担着食品监管重任，理所当然应当履行《食品安全法》及其配套规定设定的职责，并应承担相应的法律后果。否则，难以面对民众通过纳税所提供的办案设施、经费和俸禄。•履职行为的兑现需要监管者牢固树立起勤政为民忠于职守的思想，然而持透法条原意却是依法行政的前提，从而达到民众所企盼的避责之要求。二、食品监管避责的几个法律问题□执法证据问题□执法依据问题□执法主体问题□执法行为问题□执法程序问题证据的概念和属性•我国《行政诉讼法》规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。“证据经法庭查证属实，才能作为定案的根据”。•由此可见，凡是称得上行政执法证据和行政诉讼证据的事实，必须具备以下三个属性，而且三者缺一不可。◇证据的客观性◇证据的相关性◇证据的合法性•在证据的三个属性中，客观性是证据的灵魂和基础，相关性是客观事实同案件的联系，合法性则是对证据的证明力予以确认的必然要求。在司法和行政执法实践中，未经法定程序审查的证据，通常只能称为证据材料。行政执法证据的种类和学理分类法定种类学理分类㈠书证；㈠按证据在证明中所起作用的不㈡物证；同,可分为有利证据与不利证据;㈢视听资料；㈡按证据来源的不同,可分为原始㈣证人证言；证据与传来证据；㈤行政相对人陈述；㈢按证据能否证明案件主要事实,㈥调查笔录；可分为直接证据与个间接；㈦检验、检定或者㈣按证据表现形式的不同,可分为鉴定结果。言词证据与实物证据。收集审查证据的基本要求和方法收集证据的基本要求审查证据的基本方法☆主动积极地收集◇个证审查法☆客观全面地收集◇对比审查法☆深入细致地收集◇综合审查法☆按法定程序收集◇控辩审查法对检验（检定）结论的审查对检验检定程序性问题的审查◇承担检验检定的机构和人员是否取得合法有效的资质认可。◇实施检验检定的程序是否符合法定要求及规定。◇出具的检验检定报告所载内容是否完整齐全。◇检验检定报告有无审核意见，是否加盖印鉴并标注出具时间。对检验检定实体性问题的审查☆送检物是否真实，是原物、同类物还是替代物。☆样品质量和数量是否符合要求，有无污染或变质。☆使用的仪器设备、试剂试纸是否完好，其灵敏度是否可靠。☆检验检定数据是平均数还是单测数，其测次是否为法律允许。☆检验检定报告的内容表述是准确，其词语是否为通用语。☆检验检定报告有无涂改，若系修改是否符合法律规定。个案思考一：一例成功的调查取证•案情简介：2002年4月2日，山东利津县卫生局接滨城区卫生局《案件移送书》，称执法人员3月27日到本辖区六中附小查获30桶没有标注生产日期和有效期的康洁纯净水，经抽检化验，菌落总数为980cfu∕ml，超标49倍，现移送贵局查处。利津局立即派员前往本辖区的康洁纯净水厂现场调查，发现该厂的产品包装上没有标注生产日期和有效期，且生产车间无防蝇、防尘设施，随即依法定程序送达责令改正通知书，并现场随机抽样送检。检验机构4月4日出具的检验报告显示，菌落总数为8cfu∕ml，未超国家标准。4月10日再次到水厂检查，情况己大为改观；抽样送检，其菌落总数为6cfu∕ml。为查明菌落总数反差太大原因，利津局随即致函滨城局，并派员随该局执法人员去六中附小调查。现场得知：小学生出于好奇，经常触摸造型奇特可爱的盛水桶盖，该校将桶装水盛入饮水机时，又采用单相办法，从而造成细菌污染。•问题思考：利津县卫生局的作法有哪些成功之处？个案思考二：值得商榷的查封案•案情简介：2011年5月24日，四川某县质监局的二名食品监管执法人员，来到辖区内某食品公司进行监督检查，几乎在同一时间向公司送达了四份格式执法文书，即《查封决定书》《查封物品清单》《监督检查抽样单》和通知公司法人代表到该局接受调查的《通知书》。其《查封决定书》指出：“你单位于2011年5月生产的营养之星、芒果乐、香菠萝、核桃花生奶饮料未进行出厂检验，涉嫌存在质量问题”，“现决定予以查封。”《食品安全法》第七十七条第三项规定，被查封食品应是“有证据证明不符合食品安全标准的食品”，公司法人代表据此要求该局出示相关证据，并申言公司那天放假，而非未进行出厂检验，随即展示其出厂检验原始资料。该局则置之不理，既无法提供相关证据，也不能展示其抽样送检后的检验报告。•问题思考：该局在无证据证明的情况下实施查封行为，是否符合法律规定？应当如何对待当事人的陈述？我国法的主要表现形式及效力层级宪法↓法律——————————————————————————————————————↓↓↓经济特区法规行政法规军事法规→军事规章↓————————————————————————————————————————————————————↓↓↓↓自治条例省级省级部门规章单行条例地方性法规→地方政府规章↓较大的市较大的市地方性法规→地方政府规章我国法的适用原则㈠上位法的效力高于下位法，宪法具有最高的法律效力。㈡自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作出的变通规定，经济特区法规根据根据授权对法律、行政法规、地方性法规所作的变通规定，在本自治地区、本经济特区适用。㈢部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。㈣同一机关对同一事项制定的法律、行政法规、地方法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章，特别规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定。（摘自《立法法》第七十八条至第八十三条）规定“不一致”处理•法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。•行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。•地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：㈠同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；㈡地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；㈢部门规章之间、部门规与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。•根据授权制定的法规与法律不一致，不能确定如何适用时,由全国人大常委裁决。（引自《立法法》第八十五、八十六条）个案思考三：部门规章不一致时•案情简介：2010年11月下旬，乐山市苏稽镇某食品公司三名负责人因涉嫌制售毒品咖啡因被捕。经了解，该公司利用清洗茶叶废水，经蒸馏后提取这种物质。在公安部、卫生部、国家药监局公布的《精神药品目录》中，咖啡因属于第二类精神药品。在国家质检总局下发的文件《食品添剂申证单元、品种名称及产品标准》中，咖啡因属于食品添加剂。该公司依法持有国家质检总局核发的有效《食品添加剂生产许可证》，自2007年以来已批量生产加工天然咖啡因数百公斤。依照国务院公布的《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，生产咖啡因则需报经所地省级食品药品监督管理局批准。•问题思考：当部门规章之间对同一物质有不同的定性规定时，应当如何依法处理？三名嫌疑人若无别的违法犯罪事实，如何从销售渠道进行自我辩护？个案思考四：值得商榷的处罚案•案情简介：2011年7月8日，四川某县质监局的食品