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招标文件审核重点与案例分析招标文件是招标单位编制发布的有关项目招标的极为重要的文件。它是投标单位编制投标文件的依据，也是招标单位与中标单位签订合同的依据。该文件中所提出的各项要求，对投标人和招标人具有同样约束力。同时它还是评标委员会评标的依据，是出现问题时界定游戏规则的重要依据。招标文件的编制质量直接影响到招标的结果和质量，具有导向、倾向和指向的意义。招标文件审查主要是把握好几个重点内容：一是法律的符合性审查，主要看有无违反法律法规规定的内容，重点是招标方式、时间规定、报价方法、评标办法和合同主要条款等；二是审查实际的可操作性，审查招标文件的制定是否与招标项目的实际相吻合，是否易于操作；三是招标文件用语是否明确，是否存有岐义。一、法律、规章和规范性文件的符合性审查审查主要依据：（一）法律1、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（征求意见稿）2、《中华人民共和国政府采购法》3、《中华人民共和国合同法》（二）国务院各部门规章1、国家计委等七部委《评标委员会和评标办法暂行规定》（国家计委等七部委第12号令2001年7月）2、国家计委《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》（国家计委第18号令2002年1月）3、国家计委等七部委《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委等七部委30号令2003年3月）4、国家发改委等八部委《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（国家发改委等八部委第2号令2003年6月）5、国家发改委等七部委《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发改委等七部委第27号令2005年1月）6、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令2004年8月）“财政部关于代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函（财办库【2003】）38号2003年4月”“财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知（财库【2007】2号2007年1月）（三）法律的适用工程招标主要适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（征求意见稿）、《评标委员会和评标办法暂行规定》（国家计委等七部委第12号令）、《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委等七部委30号令）、《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发改委等七部委第27号令。这里所指的货物是与工程建设项目有关的重要设备、材料等。比如同一个建设项目中的电梯、制冷、高低压电器、幕墙等、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（国家发改委等八部委第2号令）、2007标准施工招标文件(发改委建设部等9部委56号令等。货物和服务的招标主要适用《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）等。二、招标方式和内容的审查首先要界定法律的适用，进而确定采用何种招标方式与程序。经常会发生冲突的是两个大法：《招标投标法》和《政府采购法》。招标投标法实施条例中这样阐述：《招标投标法》和《政府采购法》的规定各有侧重，前者是规范境内招投标活动的一般法律，后者主要规范我国的政府采购活动。为进一步明确调整范围，即将出台的《招标投标法实施条例条例》第2条规定，“招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”第3条规定，“招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。”“前款所称与工程有关的货物，是指构成工程永久组成部分，且为实现工程基本功能所不可或缺的设备、材料等。前款所称与工程有关的服务，是指为完成工程所必需的勘察、设计、监理、项目管理、可行性研究、科学研究等。”按照两部大法的分工与侧重点划分，凡属招标投标法适用范畴的项目招标均应按照招标投标法及其配套规章编制招标文件并确定招标方式和程序。包括与工程有关的、为实现工程基本功能所不可或缺的设备、材料，以及与工程有关的服务；包括完成工程所必需的勘察、设计、监理、项目管理、可行性研究、科学研究等。凡属政府采购法适用范畴的项目招标应按照政府采购法及其配套规章编制招标文件并确定招标方式和程序。主要指财政预算内需采购的货物及服务，比如常规性的大宗办公用品集中采购、药品采购、公务用车采购、会议定点采购、印刷厂家集中采购、公用建筑的维修改造等等。也有不使用财政资金按照政府采购法进行招标的，比如企业的保险服务采购，煤炭行业每年新增设备采购和安全设施升级改造、工业企业设备更新改造等等。如果按照习惯简单划分的话，一般新建项目及其附属设备、服务按照招标投标法，维修改造项目及货物、服务项目可参照政府采购法。（一）方式1、招标投标法规定的招标方式：公开招标、邀请招标（招标投标法第十一条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。）2、政府采购法规定的招标方式：公开招标、邀请招标（政府采购法第二十九条规定：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。竞争性谈判（政府采购法第三十条规定：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。）单一来源采购（政府采购法第三十一条规定：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。）询价（政府采购法第三十二条规定：采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。）原则：达到招标投标法和政府采购法规定的公开招标条件的项目，必须依法进行招标。特殊情况可以变更招标方式。3、招标方式的变更。工程类：七部委30号令第十一条规定了可以邀请招标的情形：国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；（二）受自然地域环境限制的；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；（五）法律、法规规定不宜公开招标的。国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。在第十二条中规定了可以不进行招标的情形。即将出台的《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第七条做了更为详细的规定：1、涉及国家安全、国家机密而不适宜招标的；2、应急项目不适宜招标的；3、利用政府投资资金实行以工代赈需要使用农民工的；4、承包商、供应商或者服务提供者少于三家的；5、需要采用不可替代的专利或者专有技术的；6、采购人自身具有相应资质，能够自行建设、生产或者提供的；7、以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自行建设、生产或者提供特许经营项目的工程货物或者服务的；8、需要从原承包商、供应商、服务提供者采购工程货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的；9、法律、行政法规或者国务院规定法人其他情形。政府采购类：政府采购法中规定的公开招标方式有公开招标和经过资格预审的邀请招标两种，其他形式均属于非公开招标采购方式。如果变更，必须按照《河南省省级政府采购公开招标方式变更审批管理操作规程》执行。案例：某新建项目的设备采购应该属于与工程有关的货物，公开招标后，因有效投标不足三个，招标人便采用政府采购法，按照竞争性谈判方式进行采购，是否合法？从法律角度看，这样做是不合法的。因为招标投标法第四十二条明确规定：“所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”但如果工期紧迫怎么办？最简单有效的办法是尽量不废标。这一点招标投标法与政府采购法有一定区别。政府采购法规定对招标文件实质性响应不足三家的，报请主管部门同意可以采取其他几种方式采购，属于强制性。而招标投标法把这个权利给了评标委员会，由评标委员会决定是否缺乏竞争而否决全部投标（依据最早出自七部委12号令第二十七条：评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标）。属于授权性。所以我们在制定和审查评标办法时，首先注意制定废标条款要慎重，其次评标委员会在判定是否全部废标的时候要慎重。在实际操作过程中，确实只有两家实质上响应招标文件要求时，判定的原则就是是否仍然具有竞争力。常用的判断方法：剩余两家投标人如果不是最高报价，即可视为具有竞争性而不否决其全部投标，在阐明理由后继续评审。案例：与工程有关的货物，是否可以直接采用政府采购法中的招标方式进行招标。如果是新建项目，设备采购必须按照招标投标法规定的方式和程序进行招标。如果是更新改造，可以参照政府采购法进行采购。如果招标失败，变更招标方式时，用招标投标法的按照招标投标法处理，用政府采购法的经主管部门同意后直接进入非公开招标采购方式。有时候同一个项目招标要用两个法律，两种招标文件。比如农村xx安全工程，由发改委批文，资金来自中央财政和地方自筹，出资比例为中央财政80%，地方自筹20%，项目主管为财政部门。在制定招标文件时，项目中的施工部分采用了水利水电部根据56号令编制的标准施工招标文件，而材料采购部分采用了政府采购法的评标办法。所以在选择招标方式问题上，首先是不能违法，其次是有利于项目建设，有利于节约资源。（二）内容审查时应注意的问题：1、招标公告的主要内容是否完整合法，尤其是招标范围表述是否清晰，投标人资格要求是否恰当，是否对投标人资格进行合理限制，是否存在条件限制或排斥潜在投标人。{招标人对投标人的资质要求应当与招标项目相适应（根据建设部的资质标准规定），不得提高标准要求，在总承包资质覆盖范围内的专业项目不得再增设相应的专业资质要求。招标工程要求投标人同时具备两项或两项以上资质的，招标人不能排斥组成联合体的投标人参与投标}。招标文件出现的限制性规定的表现形式：地域限制、注册资本限制、资格或资质限制、业绩限制等等，那么那哪些限制是合理的，哪些限制是不合理的，应当根据项目的具体情况而定。案例1、指定品牌，技术参数、规格型号完全以某一品牌为标准是否构成限制？某投标人质疑招标文件某条规定，主机接口支持：IEEE-1394（火线）接口，6针接头。该技术指标只有xx公司产品满足。认为该技术指标具有排他性，要求予以修改。招标人组织专家对招标文件进行审查，根据专家的建议，将上述技术指标修改为：扫描仪与主机接口数据传输速度不低于400Mb/S。并以书面形式通知所有招标文件收受人。从法律角度看，这是招标文件倾向性突出的表现形式之一。根据某产品特有的技术特征作为招标文件的技术需求。招标人应当根据项目的需求确定技术要求，而不是根据某一品牌的技术规格确定其技术需求。在不能确定技术需求的情况，是否允许参照某品牌，还值得商榷。我们认为在不能确定项目的技术需求的情况下，应当组织专家进行论证，由专家确定技术方案。案例2、要求提供检测报告是否构成限制？某投标人质疑认为，招标文件“技术规格及要求”中要