政府规章立法技术规范研究

1政府规章立法技术规范研究●法治政府建设的一项重要内容即提高政府立法质量，而逐步统一和规范政府规章立法技术，则是提高政府规章立法质量的一条必不可少的、有效的途径●国家和本市已通过一系列法律、法规、规章对立法主体、权限、程序等立法宏观层面的问题进行了基本的规范，然而，对于法案的结构、表达技术等立法微观层面问题的分析研究、建章立制尚不够完善，相对滞后于立法实践的需求●政府规章立法技术规范分两大部分：起草规章的技术规范、修订和废止规章的技术规范。主要涵盖四个方面：法案的体例结构、语言表述、逻辑关系和行文格式引言自1979年以来，截止今年7月底，本市共制定政府规章817件，修订193件（229件次），废止399件，现行有效市政府规章共418件，经历了一个从无到有、从起步探索到发展提高的过程。随着立法工作经验的积累，对于立法活动本身规律的认识也在逐步加深。国家和本市相继出台了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案规定》，以及《上海市制定地方性法规程序条例》和《上海市人民政府规章制定程序规定》等一系列法律、法规和规章，立法主体、权限、程序等比较宏观层面的问题得到了基本规范。然而，无论是国家还是地方，对于法案的结构、表达技术等立法微观层面问题的分析研究、建章立制尚不够完善，相对滞后于立法实践的需求。提高立法质量作为法治政府建设的一项非常重要的任务，对我们今后的立法工作提出了更高的要求。在提高立法工作的透明度、公众参与度等科学性、民主性方面进行探索实践的同时，逐步统一和规范我们的地方立法技术，也是提高立法质量的一条必不可少和有效的途径。法律条文写得好坏与否，直接影响到执法人员、司法人员对法律制度的理解和操作，直接影响法律的实施效果。本课题立足于对起草政府规章的立法技术的规范研究。在研究过程中，我们着重参考了市人大常委会于2000年制定的《立法技术规范》，注重将起草政府规章的立法技术与起草地方性法规的立法技术相衔接。同时，我们研究了大量现行国家法律、行政法规、本市地方性法规、政府规章等立法实例，特别是对近几年国家立法体现出的重要细节变化，以及实践中出现的多种不同撰写模式进行纵向2和横向的比较、分析，总结出规律，论证背后蕴涵的法理，提出了与制定、修订和废止本市政府规章相关的实用性、操作性立法技术规范，以期为立法工作提供立法参考标准。从内容上看，课题基本涵盖了立法技术的四个主要方面，包括法案的体例结构、语言表述、逻辑关系和行文格式。主要分成两大部分，第一部分为“起草规章的技术规范”，包括对规章名称、体例、结构的基本规范、法案通用条文的表述规则、常用字、词、句和标点符号的规范，以及立法中常见的逻辑错误等四部分。第二部分为“修订和废止规章工作的技术规范”，包括对规章单件和批量修订或修正的规范、对规章单件和批量废止的规范等内容。课题共援引了88个法律、法规、规章条文，既作为正面论证，同时也提供给法案起草者作为参考的范例，并体现与地方性法规、国家法律法规的立法技术相衔接的原则。范例的选择依次优先考虑引用本市地方立法例、行政法规、法律。第一部分起草规章的技术规范一、规章的基本规范（一）规章名称的表述1.基本要求规章的名称应当完整、准确、简洁，能够集中体现规章的实质内容，反映适用范围和基本体例，除以书名号引用上位法名称的情形外，一般不得使用标点符号。2.构成三要素规章的名称一般由制定机关或者适用范围、规范事项、基本体例三要素构成。如：“上海市政府信息公开规定”，“上海市”为适用范围，“政府信息公开”为规范事项，“规定”为基本体例。3.题注规章签发日期、制定机关、文种和文号应当以括号形式置于名称之下。规章被修正的，还应当注明修正的时间和依据（参见范例1）：“上海市城镇生育保险办法（2001年10月10日上海市人民政府令第109号发布根据2004年8月303日《上海市人民政府关于修改〈上海市城镇生育保险办法〉的决定》修正）”被多次修正的，应当注明各次修正的时间和依据（参见范例2）：“上海市房地产转让办法（1997年4月30日上海市人民政府令第42号发布根据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改〈上海市房地产转让办法〉的决定》第一次修正根据2004年4月21日《上海市人民政府关于修改〈上海市房地产转让办法〉的决定》第二次修正）”4.字体要求规章名称使用小二号小标宋字体，题注使用小三号楷体。规章正文若无特别说明，均使用四号仿宋字体。（二）规章的基本体例1.规章的体例，是指规章的体裁、结构。规章的基本体例主要有以下四种：（1）规定――①对某一方面行政工作作比较全面、系统的规范，例如：“上海市政府信息公开规定”，是对政府信息公开方面工作全面、系统的规范；②对某一方面行政工作作部分的规范，有几条就规定几条，也有使用“若干规定”的表述，例如：“上海市促进张江高科技园区发展的若干规定”。但是，“若干”具有模糊性和不确定性，不宜出现在规章名称中，建议今后立法不再将“若干规定”作为一种独立的体例，不再使用“若干规定”作为规章名称，上述两种情形统一归于“规定”。“规定”一般既有实体内容，又有程序规范。（2）办法――对某一项行政工作作具体的规范，例如：“上海市房地产转让办法”。与“规定”相比，“办法”规范的事项更小、更细致，且侧重于规范程序，具有很强的操作性。（3）实施细则――为贯彻实施某具体法律、法规，结合本地区实际情况，①对上位法全部内容作全面、完整的细化，例如：“上海市城市房屋拆迁管理实施细则”，即是对国务院《城市房屋管理条例》全部内容所作的实施性规范；②对上位法某一方面内容作全面、系统的细化，例如：“中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（林业部分）”，在这种情形下，一般要求在名称中直接体现对上位法具体哪个方面作了实施性规范，因此，上例名称可以表述为“中华人民共和国植物新品种保护条例林业部分实施细则”；③对上位法某一条规定作出具体细化，例如：“上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定”，今后可将此类体例的名称统一为“实施细则”。（4）实施办法――为贯彻实施某具体法律、法规，结合本地区实际情况，4对上位法中部分需要细化的内容作出的具体规定，不要求系统、完整，需要细化几条就规定几条。此外，对于实际确实需要立即立法，制度论证又尚未完全成熟的特殊情况，实践中一般使用“暂行”或“试行”。“暂行”侧重于对时间效力的限制；而“试行”的强制力比较模糊，建议今后此类立法不用“试行”的表述，统一用“暂行”。对于“暂行”的时效性，实践中的做法尚有不妥，例如1989年出台的《上海市取缔无照经营和非法交易市场暂行规定》，于1997年和2002年分别经过两次修正，历时十六年至今仍然是“暂行规定”。因此，今后立法原则上不使用“暂行”，确实需要时，应当规定暂行的期限，或者明确实施后评估时间及相关要求。2.实施性立法对上位法的援引上述体例用于实施性立法的，要求不照搬、照抄上位法原文。有时为规章条文不致人误解，或者因内容连贯的需要，确实需要引用上位法原文的，应当在规章草案文本中以下划线“”标识，以便于审核会议、市政府常务会议审议。（三）章、节的设置1.一般原则国务院《规章制定程序条例》第七条第三款规定：“除内容复杂的外，规章一般不分章、节。”2.规章设章、节的情形（1）规章设章应当符合两个情形：一是内容较多，篇幅较长。一般有30条以上的政府规章，才有必要设置章。经对2004年本市设章、节的8件政府规章进行统计，条数最少的33条。二是结构复杂有划分层次的需要。只有当规章除总则、附则、法律责任外，至少还有两部分以上的相对独立的内容，且每部分条数不少于三条的情形，才考虑分章，也即一个规章至少应有5章才设章。2004年本市设章的8件政府规章中，章数最少的5章，最多的8章。根据我国立法实践中逐渐形成的比较统一的章的排列模式，第一章一般集中规定立法目的、依据、适用范围、原则、管理体制等贯穿全规章的内容；最后一章集中规定带有补充性质的实施时间、废止某个规章、授权制定实施细则等内容；倒数第二章则集中规定有关法律责任的内容。（2）规章设节的情形：节只能在规章设有章的情形下存在，但并非所有的章都必须设节。在内容构成复杂，有必要分成若干部分予以规范的章之下可以设节。从内容上来看，程序性的规范设节的情形较多。例如：《行政许可法》共八5章，只有第四章“行政许可的实施程序”设节。3.章名、节名的表述（1）每章都应当有章名，章名应当能够概括本章的全部内容或者范围，一般概括为一项内容，至多用一个“与”连接两项相关内容。各章之间应当以序数形式连贯排列，另起一行居中，使用小三号黑体字，冠以“第一章”、“第二章”等。（2）每节都应当有一个切实反映和概括其内容的标题，表述要求与章名相同。每章中的节都重新按独立的序数排列（即每章都从第一节起编），另起一行居中，使用小三号加粗楷体字，冠以“第一节”、“第二节”等。（四）条、款、项、目1.条（1）条是构成法的整体的最重要、最常用的单位。每个条文的内容都应当具有相对的独立性和完整性。一个条文一般规定一项内容，同一项内容一般规定在同一个条文中。在立法实践中，往往容易违反这一原则。例如，《行政诉讼法》第三条第一款规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第二款规定：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”前者是讲“独立审判原则”，后者是讲行政案件具体由何法庭审理的“机构设置问题”，两者固然有一定联系，但不是同一项内容，违反了一个条文应当规定一项内容的原则。(2）每条都应当设条文标题，反映该条的主旨和内容。条文标题以括号将标题括在其内，列于法条序数后。条文标题的表述应当简短、清晰，紧扣条文内容（参见范例3）：《上海市公共图书馆管理办法》第十六条规定：“第十六条（目录管理）公共图书馆应当及时对入馆的书刊资料进行验收、登记、分类、编目，并建立完善的书刊资料目录系统，安排专人负责管理，做到定期检查核对，保持书刊资料与目录相符。书刊资料的分类、编目工作，按照国家规定的统一标准进行。市和区（县）图书馆应当建立书刊资料目录数据库，实现计算机联网检索。”2.款（1）款隶属于条。一条内容包含两层以上互相关联的意思，并不宜再划分为两条时，应当分款。一款内一般规定条中的一层意思，同一层意思的内容一般6规定在同一款中。实践中，不少立法违反了这一原则，例如，《婚姻法》第三条第一款规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。”第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”就是在同一款中规定了多种内容或多种不同层次的意思。（2）分款的方法主要可以归纳为以下三种：①并列分款法。即所划分的各款之间在内容上是并列的关系（参见范例4）：《宪法》第七十六条规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”这条表述的是全国人大代表的义务，两款分别表述不同方面的义务，因此并列分款。②以次款补充前款法。即各款之间是递补关系（参见范例5）：《传染病防治法》第四十五条规定：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。”以上两款之间，第二款是对第一款的补充。③混合分款法。即各款之间有的是并列关系，有的是递补关系，一般来说是先并列后递补（参见范例6）：《行政诉讼法》第四十七条规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请