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第二章資訊生產過程之資訊法第二章、資訊生產過程之資訊法第一節、智慧財產權法總論第二節、文化、藝術、科學性資訊－著作權法第三節、技術性資訊－專利法第四節、識別性資訊－商標法第五節、商業上秘密性資訊－營業秘密法第一節、智慧財產權法總論「智慧財產權」是譯自“intellectualproperty。而就智慧財產權這個用語而言，國際間第一次在正式的場合使用這個用語是於1967年「成立世界智慧財產權組織公約」，其後被使用於世界貿易組織「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS協定），目前已成為國際間貿易談判的常用語。溯源早期智慧財產權之概念，可由國際公約的發展來觀察，大致上被區分為成工業財產權與文化性智慧財產權。前者包括專利權與商標權，至於文學、藝術有關之文化性智慧財產權則是指著作權。與專利權有關者為一八八三年之「巴黎公約」，與著作權有關之最重要的國際公約為一八八六年「伯恩公約」、一九五五年「世界著作權公約」、一九六○年「羅馬公約」。由於目前的國際公約都已經將所有權利整合在智慧財產權概念下。雖然在一些討論中區別智慧財產（IntellectualProperty；IP）與智慧財產權（IntellectualPropertyRight；IPR），關於此區分應可為如下理解為，智慧財產權是存在於智慧財產之上的權利。智慧財產或知識財產，與傳統以土地等物理性實體為對象之財產有所不同。依據向來通說，財產權可分成有體財產權與無體財產權。存在於有體物上者為有體財產權，存在於無體物上者為無體財產權。此無體物就是指受智慧財產權法所保護之創作。在理解上，必須將無體財產權之對象無體財產，理解成精神世界的創造，通常以觀念、構想、想法或創意（idea）稱之，因此也可稱為「觀念財」（ideagood）。具體而言，著作權法所保護之對象為「著作」，而非「著作物」，專利法所保護之對象為技術之「發明」，而非「發明品」。「發明品」是技術內容的具體1来自中国最大的资料库下载表現，並非專利的標的。1商標法所保護之對象為「商標」，而非「商品」。亦即，「著作」與著作所依附之「著作物」、「發明」與實施發明之「發明品」、「商標」，而使用商標之「商品」是不同層次。在傳統有體財產制度中，由於有體財產權之發生、消滅與移轉與有體物具有密切關係。相對照之下，在無體財產權中，有體物（諸如，著作物與發明物）並非財產權所依附之對象，也不是無體財產權成立的前提，有體物之侵害也絕非無體財產權之侵害。法律所賦與無體財產（諸如，著作、發明）之上的各種權利本身才有被侵害之可能。當然，取得有體物（例如，光碟片、隨身聽），也不代表取得智慧財產權（例如，著作權、專利權）。因此，一般所稱「權利不隨物轉」。壹、為什麼法律要保護智慧財產權？現行法律制度所賦予智慧成果財產性權利。由於具有供需關係，透過市場交易智慧成果便能取得等值之貨幣。所以，具有財產價值。但更根本問題是，法律為什麼承認這種財產權？最經常被提及的以法律保護智慧性創作的依據便是二百年前美國憲法第一條第八款所規定之「為促進知識的進步與技術發展，國會有權立法賦予作者或發明人在限定期間內，對其著作或發明之專有性權利。」從此憲法規定可知，創設智慧財產權的目的在於「促進知識的進步與技術發展」。從過去以來，一直有著作權或專利權是否為一項財產權之爭議。贊成賦予智慧創作財產權的主要觀點是創造者勞力的報償（labor-deserttheory）。由於付出勞力投入人類環境以改善人類生活，這樣的勞力付出能與其他勞力所獲得的財產等量齊觀，而值得嘉獎的，故以金錢回報。另一方面，智慧性創造是需要投入相當時間與金錢，包括發明專利之研發費用，或者建立商標形象的行銷與營運成本，如果沒有收穫，可能難以促使投資，此即所謂功利誘因理論（utilitarianincentivetheory）。此外還有觀點是認為國家制訂法律介入智慧財產權之保護是回應個人期望其所擁有的資源能有效使用。個人所擁有之資源如果無法透過強而有力國家法律力量作為後盾，與陌生人進行遠距離貿易，特別是國際貿易將無法建立。當然從過去以來，一直有人認為，文明的創造力是不斷在增加，而不是減少。即使沒有智慧財產權制度，人類依舊會持續創新。知識共享應取代智慧財產權之獨佔。此種批評智慧財產權造成知識壟斷的批評也總是能引起共鳴。2不過，在這個議題上，智慧財產權保護之主張始終占了上風。背後的現象是少數人壟斷了智慧財產權保護議題的討論權與決定權。通常，由於缺乏社會關注，這項議題缺少詳細的公眾討論。事實上，智慧財產權制度必須經過充分討論，因為它可能涉及的許多利益，包括：獨占下產生社會經濟的分配正義（付費制度產生資訊分配不均）、言論與公共議題討論（美國曾發生教會前成員在批評教會，引用了一些教會擁有所有權之著作，而涉及著作權侵權）、市場壟斷、科學研究、教育與人類道德（生命形式、基因等是否可授予專利而賦予財產權）。從此可知，智慧1參李茂堂，＜如何落實保護智慧財產權＞，《智慧財產權實務》，頁234，健行文化出版公司，初版（1997）。2關於目前專利權廣泛及於醫療、生物、基因、軟體等各領域所造成壟斷的問題，參吳書榆譯，SethShulman著，《知識的戰爭（OwningtheFuture）》，聯經出版事業有限公司，2001年2月初版。2来自中国最大的资料库下载財產權制度影響深遠。儘管無法抵擋法律保護智慧成果之時代發展趨勢，所有人必須認知到以知識為內涵的智慧財產仍與有體財產不能相提並論。據此，智慧財產權之保護必須不能過度而侵害憲法上其他自由，或妨害自由市場競爭。開放軟體原始碼運動其實就是在彰顯智慧財產權保護與言論自由間之衝突。因此智慧財產權政策應在尋求智慧財產權保護與資訊共享間之均衡。一直以來，美國都一些言論批評國會有關的智慧財產權立法總是現實之妥協產物，而沒有思考到底應該怎麼做才是適當的政策問題。例如，在數位千禧年或資料庫保護之立法上顯示為迎合利益團體（大多數之智慧財產權人），而忽略了個人利益。3反觀我國，智慧財產立法是否過於臣服美國壓力，而忽略台灣智慧財產權政策的自主性？貳、科技發展對智慧財產權保護之衝擊在智慧財產權發展史上，最重要的歷史事件是活字版印刷術之發明。活字版印刷術促使了知識流通與著作權保護思想之誕生，造成社會鉅變，對科學影響更鉅。沒有印刷術，幾乎就沒有現代科學。近代以來，圍繞在智慧財產權法與科技的主要爭論是新科技（例如，電腦軟體）是否可以受到智慧財產權法之規範。正如同過去的歷史發展，每一次科技創新總是使得複製智慧結晶的技術與速度大增，從某一方面而言，科技發展始終對智慧財產權保護構成最大威脅。在過去的工業社會，智慧財產權制度之施行尚稱順暢，但在面臨資訊科技時，這項制度之運作便產生了一些問題。網路可說是上世紀最重要的科技發明，也是自印刷技術發明，歷經照相機、影印機、錄影機後，網路之蓬勃發展加深了人們對智慧財產權法延伸至網路上相關活動的爭論。上世紀七零年代，在網路上閒逛幾乎不會遇到籬笆或防盜裝置，大多數資料都是共享。但逐漸地，著作權保護成為網路時代新議題。人們開始討論現實社會的智慧財產權如何落實於網路環境。近年來，由於資訊科技與全球化網路發展，網路上之數位化技術，使得重製與散播著作易如反掌。許多受到保護的創作成果可輕易被複製或不同方式的使用。本來，資訊之保護就有先天上侷限。由於限於無體性格，當被侵害時，被害人通常並不知悉，使得保護智慧財產便面臨困難。此一問題在網際網路發展後，變得更為嚴重。網路使用者透過網路，在自行選定的時間與地點，在匿名下接近存放在全球網路上之著作內容，既不須要取得著作重製物之占有，亦不受著作提供者時間之限制。此亦造成著作權保護上之困難。僅管要在網路上貫徹保護非常困難，但由於網路特性使得智慧財產權侵害有普遍化與嚴重化趨勢，許多將著作權保護從實體世界擴展至網際網路空間的提議便興起。由於國家力量介入之著作權保護有時而窮，目前有關智慧財產保護的發展趨勢是權利人自我保護。舉例而言，作為智慧財產權人自我保護措施之數位權利管理系統(DigitalRightManagement;DRM)便應運而生。此乃基於網際網路快速傳播的特性與因應網路上新興營運模式而發展。DRM不僅保障了內容提供者的智慧財產權，同時也避免了使用者在未知的情形下產3MarkA.Lemley,TheConstitutionalizationofTechnologyLaw,15BerkeleyTech.L.J.529,531(2000).3来自中国最大的资料库下载生侵權的行為。再例如，初為安全與資訊管理新發展的英特爾PentiumIII處理器之特殊編碼安全序號，因可使用於辨識網際網路環境中使用者身分，4方便於辨識與追蹤侵權行為。但這項發展卻也讓我們擔憂，在增進智慧財產權保護的同時卻犧牲了網路使用者的隱私權。因為不論是DRM或都是對隱私權嚴重的侵害。據以上所述可知，我們應該在網路上智慧財產權保護與公眾資訊自由間取得一定平衡。雖然智慧財產權目的在提供創作經濟誘因，不能否認網路上複製問題嚴重，基本上，應該區別不同類型的創作，而給予不同程度保護。網路上提供數位產品（digitalproduct）有不同型態。有些產品時間與人力成本的投資很高，也具有持久價值，在網路上複製不需要傳統實體服務點運作，複製成本極低。但有些產品因為數位的性質，不需要投資高額成本，或者本身已經可以靠控制存取或技術輔助而保護著作（例如，資料庫、搜尋引擎）。而由於網路的便捷省去許多廣告與產品行銷的成本，所做的投資屬於低成本，但回報率卻很高。換言之，網路這項技術雖然使侵權容易發生，但也帶給創作者利益，使投資者更容易獲得投資回報。在此種情形，給予創作者低度保護就足以刺激生產，不需要給予全部創作高度保護。5試想，如果網路上到處都是必須付費才能取得資訊，所謂資訊高速公路變成資訊收費公路時，資訊高速公路恐非是大眾所期盼。參、智慧財產權的特徵依據學者的歸納，智慧財產權具備無形性、專有性、地域性、法定時間性、公開性、可複製性。6本文參考前述之架構，而分別就智慧財產權的特徵為以下說明：一、無體性智慧財產是人類依其智慧所創作出的資訊，而被賦予財產地位。資訊包括，著作人利用媒介所表現出構想或概念，或者，發明人利用專利說明書與圖式所描述出，或具體物品所呈現出的技術內容。由於資訊（或有稱為思想）具備無體性，智慧財產也具備無體性。因此，智慧財產又被稱為無體財產。有體財產（realproperty）與無體資訊財產所不同之處在於，有體財產必須被給予絕對的保護。有體財產的特性是行使需依附有體物，因為必須支配實物，因此產生排他性。無體財產是非實質性，無法如有體物予以直接支配，無體財產權利之行使便不需依附有體物。占有與排他性使用並不重要。亦即，在有體財產下，假如某人使用了別人財產，此人就被剝奪了財產所有人之使用。舉例而言，假如你吃了我的蘋果，我就不能吃我的蘋果。然而，這並非無體資訊財產之本質。無體資訊財產的情形屬於他人可以在不剝奪所有人使用下，而使用無體資訊財產。舉例而言，假如你讀我的書，我還是可以讀我的書；你演奏我的作曲音樂作品，在同時我仍可使用我的曲子。據此以論，保護傳統有體財產是保護所有人，防止遭受損失。4參簡榮宗，網路上資訊隱私權保障問題之研究，＜＞，造訪日期2004年8月24日。5JamesBoyle,APoliticsofIntellectualProperty:EnvironmentalismFortheNet?,at＜＞（2004/8/31）。6參鄭成思，《智慧財產權法》，頁3-5，水牛圖書出版事業有限公司，初版1991年，台北。4来自中国最大的资料库下载但保護無體資訊財產是為了提供無體資訊財產人足夠刺激，以鼓勵他人創造無體資訊智慧財產。7要創造足夠刺激，便是賦於一些權