工程造价司法鉴定的现状与应对策略

工程造价司法鉴定的现状与应对策略、疑难问题解析原创2016-01-15王先伟建纬律师01工程造价司法鉴定的现状1、工程造价司法鉴定人的资质要求根据2005年全国人大常委会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，我国对法医类、物证类、声像资料鉴定的鉴定人实行登记管理制度，必须在司法行政部门统一登记管理。同时，部分资产评估、会计审计、工程造价类的鉴定人可主动在司法行政部门进行登记。具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。根据《建设工程造价规程》CECA/GCB-2012鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员(以下简称鉴定人员)必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师，但因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的人员，不得从事鉴定业务。2、工程造价鉴定机构根据2005全国人大常委会的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定各鉴定机构之间不得有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围；（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。根据《建设工程造价规程》CECA/GCB-2012工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内，接受国家、政府等有权机关的委托开展鉴定活动，超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效，并应承担相应责任。工程；：造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级；甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务；乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。02当前工程造价司法鉴定存在的问题及应对策略问题一：审判权与鉴定权混淆不清表现形式：（1）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定范围。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。对于何为有争议的事实的确定显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定工程鉴定范围，以鉴代审。（2）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据。例如，在涉及“黑白合同”情形时，是按照“白合同”约定的依据进行鉴定，还是按照“黑合同”约定的依据进行鉴定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。对上述这些司法解释的适用，显然也属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据，以鉴代审。（3）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定材料。鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院予以认定后再交给鉴定单位和人员进行鉴定，但实践中存在着案件当事人直接将相关材料交给鉴定机构，再由鉴定机构直接认定鉴定材料是否有效，是否可以纳入鉴定材料范围的情形，明显超越鉴定单位职权。应对策略：区分法律问题与专业问题（1）合议庭评议时，法官对同意鉴定申请的理由要做出明确表示，对属于法律事实或者专业性问题做出明显的区分；（2）鉴定机构对所有的鉴定材料都应当要求核对原件并制作书面笔录（代理人应签字），不接受当事人直接送来的鉴定材料，告知当事人通过法院转交，对于无法确定真伪的鉴定材料要求法院决定是否作为检材；（3）对于当事人之间在合同中有特殊条款约定的，应当向法院提出，经法院明确后再决定鉴定方法，,对于有争议的事项，可以考虑按照不同假设情形出具几个鉴定结论供当事人或法院选择，不可直接决定取舍。问题二：审判权的使用不当表现形式：（1）启动鉴定程序的条件把握不当，重复鉴定多。有些案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定意见，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以是原告单方委托为由不认可，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定意见。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，在鉴定意见或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定意见，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定意见。（2）未能区分工程司法鉴定与行政审计的效力问题；（3）未认真审查当事人诉请和争议事项，导致鉴定范围不当；（4）对诉前单方面委托鉴定的报告审查把握不当。对于未完工程，建设单位需要采用公证方式固定证据；（5）鉴定意见未充分全面组织质证或质证流于形式；（6）鉴定意见认定不规范，将鉴定意见直接作为认定事实的依据或者对鉴定意见异议处理过于简单，忽视对鉴定意见的证据能力审查，对鉴定意见证明力的审查缺乏标准。应对策略：提高审判能力，借助专家辅助人——源自《中国法院网》1.主动加强学习，熟悉相关造价专业知识，提高办案质量和效率；2.积极过问进展，加强与鉴定机构的沟通协调，推进工程造价鉴定的进程；3.建立证据交换和举证质证制度，依法对鉴定材料进行审查认定，提高鉴定质量和效率。4.对鉴定过程和鉴定报告进行全面监督和审查，实现工程造价鉴定的高质高效。5.充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用。2012年新修改的《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。问题三：鉴定机构的问题表现形式：（1）鉴定效率低下，工程鉴定期限过长；（2）实施鉴定的人员无资质，签字的鉴定人员不参与鉴定；（3）鉴定人回避制度的落实存在较大漏洞。由于鉴定机构本身是社会的第三产业，是中介机构，市场竞争的参与者，其中立性和公正性难以保证，且现代人际关系复杂，鉴定人是否与各方当事人有其他关系或者有其他需要回避情形从而影响司法鉴定公正的只有鉴定人自己知晓，短期内很难查明，是否能够依法回避完全取决于鉴定人的个人素质和职业操守。（4）鉴定方法不科学，严重影响鉴定结论的质量；（5）鉴定报告说理不充分，鉴定结论数据出错，多份报告之间冲突。报告中存在着诸多由于鉴定意见说理不充分使法官无从着手，给审判带来诸多不便的现象，这种鉴定意见不仅起不到证据的作用，还会引起重新鉴定，浪费人力、物力、财力。鉴定意见说理不充分在实践中主要表现为：模棱两可和数据不清（6）鉴定的复审流于形式。应对策略：加强对鉴定机构与鉴定人的管理（1）应倡导、鼓励当事人在合同中对造价鉴定作出事先约定；（2）由当事人随机选定、在相应地区及资质等级范围内的鉴定单位；（3）委托造价鉴定的方式需要改革,双方应签订双向合同明确权利义务关系；（4）建立造价鉴定人协会,用行业协会自律方式确立造价鉴定基本原则；（5）改革造价鉴定报酬支付办法,建立按鉴定委托合同付款机制；（6）建立对鉴定机构与鉴定人的后评价制度。03工程造价司法鉴定的疑难问题1.施工图预算编制的基本步骤《建设项目施工图预算编审规程》明确“单位工程[施工图]预算是依据单位工程施工图设计文件（施工图纸）、现行预算定额（计价定额）以及人工、材料和施工机械台班价格等，按照规定的计价方法编制的工程造价文件”。施工图预算编制的具体步骤为：按施工图及定额计算规则计算的各分项工程的工程量，并乘以相应工料机单价，汇总相加，得到单位工程的人工费、材料费、机械使用费之和；再加上按费用定额计算的间接费、利润和税金，得到单位工程施工图预算。此处施工图预算是指一种造价确定的方法，或称之为施工图预算法，与之形成对应名称为工程量清单计价法。2.按照施工图预算加签证的结算方式实质上是“按实结算”。上述程序中使用的人、料、机单价为基准期的价格，工程量是按照施工图设计文件计算的，在具体施工过程中对于施工图预算中未包括或施工图预算中暂定的所有费用在结算时按实调整的，以签证方式予以固定。在不考虑合同特别约定的情况下，该计价方式不区分设计变更、调价或者索赔等情形，都以签证方式进行工程价款的调整，最终双方按照实际完成工程量进行竣工结算。按照施工图预算加签证的结算方式实质上是“按实结算”，是按定额之实、按图纸之实、按现场之实进行结算。3.承包人中途退场或者合同终止造价鉴定方法由于于中途退场或合同终止背景下的工程施工合同纠纷，在进行造价鉴定前，应首先通过工程资料（包括工序报验单、工地例会纪要、监理日志、施工日志、周转材料及其设备租赁合同、材料买卖或采购合同等）查清承包人或实际施工人的已施工范围（实体工程部分），机械进退场及其租赁情况、临时设施搭设、临时周转材料的租赁、工程材料和设备采购、总承包服务与管理工作、施工水电等情况，尽量恢复工程实际施工进展情况，可提醒承包人或实际施工人制作“已施工范围和完成工作一览表”，经过质证后，作为委托鉴定的基本鉴定材料。在此基础上，应按照合同约定的计价方法和计价标准进行鉴定。在合同约定定额计价和“固定单价”的情况下，若承包人或实际施工人有提交已标价的工程量清单或预算书，可按经质证确认的“已施工范围和完成工作一览表”，以实际施工工程量×对应定额或单价的方式确认相应工程价款。对于一些措施费用，可根据相应费用项目类型（如一次性投入费用、与时间相关费用等）进行计算。对于固定总价合同，特别是不能提供已标价的工程量清单或预算书，应按工“完工百分比”方法，计算出实际施工完成的百分比，再科乘以合同价来计算相应工程价款。4.境外工程造价鉴定的系列难题（1）鉴定标的位于国外造价鉴定活动是司法活动的一部分，因此，除非与该国有双边司法协定，中国的造价鉴定机构不能直接至境外进行造价鉴定活动。故无法对工程现场进行记录、勘验、测量。因此，对于发承包双方对工程完成数量、部位等有异议的，或图纸不全或不能作为依据的，鉴定机构无法通过进行现场勘察取得相应的数据和证据。（2）工程的计价依据不同在中国国内的工程，如果合同约定不清或无法适用合同，则可以参照当地政府主管部门制订发布的定额、取费及相应的造价信息进行计价。对于国外的工程，由于当地的人工、材料及机构的消耗量标准与工程当地具有密切的联系，各种工程要素价格也与国内完全不同，因此，不能直接适用国内的定额、取费及造价信息价进行组价。（3）工程的适用规定不同一般的国外工程，施工验收规范与国内不同，工程计量规范也可能与国内不同，这导致采用国内的相关规范进行工程造价鉴定成为不可能。（4）举证规则不同《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。由于工程造价鉴定需要依靠大量书面材料，如图纸、变更单、各种分包及采购合同等，而这些书面材料都是在境外形成的，按照最高院的这个司法解释，均要经过公证和认证。（5）造价中所含税款计算方法不同在中国国内，施工工程造价只含营业税及附加，而且相应的税率也比较固定，便于计算。但在国外，工程造价内的税款要根据各国的不同规定来计算。（6）转包合同效力不同对于境外工程，如果中国总包方将其承包的境外工程全部转包给分包方，对于这样的转包形式，由于其不适用