类型化思考方法及其应用

类型化思考方法及其应用《法学方法论专题》摘要•法学及其方法论•现代法学上的类型思维•类型化方法的应用•类型化方法之于环境法一、法学及其方法论•谌洪果：拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第二章读后•法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式•法学的研究对象——法规范本身的存在方式法学作为规范的独立性格•首先，规范的效力只能由规范证明，所以确认规范的效力，必需以另一些规范为准则；•其次，规范探讨的是意义问题，所以不能借测量或计算来回答，与意义有关的问题，其既不能透过实验过程中的观察，也不能借测量或计算来答复。法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题。“与可觉察的事实有关的陈述或是‘真的’，或是假的；而就规范的效力所为之陈述，则或是‘妥当’，或是‘不妥当’。”•最后，规范陈述之所以不同于事实陈述，主要表现在对于语言问题的不同表现方式当中。规范陈述的语言是一种特殊的语言游戏，所以不能借定义掌握语词在语言中的角色，而要借助寻求事实界的语言与规范界的语言的“相当性”，来把握规范的意义和效力。以上几个方面的阐说，其实都是围绕如何在在事实的诱惑和价值的牵扯中，保持法学作为规范的独立性格法学的任务•“发展一些既能取向于一般评价观点及原则，又能兼顾事件及类型的关联性之标准，借此以促成有弹性的判断，此仍是法学的任务。”（页115-116）•法学是一种理解的学问，方法不仅是技术，还包括程序的设置，包括卷入方法中的制度，包括支撑方法的思想，它们构成了法学的特殊思考方式。法学在知识上的贡献•既然我们已经承认法学并非价值中立的概念工作，那么是否就像韦伯以来大部分人认为的那样，关于价值以及包含价值涵义的事物，不是学术性的知识？拉伦茨的回答是：无视目标的那种决定论，其在方法上的实用主义导致的结果是粗暴的非理性主义。价值导向思考的法学（包括其他社会科学）与那些“不受价值影响的学问”应该具有并列的学术地位。法学是否真正具备学术应有的生命•作为研究特定法秩序的法学，是否真正具备学术应有的生命?•拉伦茨对这个问题予以了中肯的回答。他说，的确有许多法律问题受到时空条件的限制，一旦这些条件消失，这些曾经重要的问题也会随之消泯。但还有更多的问题不是如此，它们会改变形态反复出现。问题是固有的，只不过每个时代的解答可能都是以某种缺陷为代价的。方法论的意义•离开法学的自我反省，法学在知识上的贡献也不可能完成。在拉伦茨看来，这种反省主要是通过方法论。他认识到，“每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。”（页119）•所以法学方法论的基本任务也是反思法学。•法学的方法论一方面仍属于特定法体系的方法论，在另一方面，对法学作方法论的反省也意味着要与法学自己的作为保持距离。•它最终要解决的问题永远是：如何适当地认识“法这个事物”。法律在这过程中呈现为反思性存在。•作者由衷赞同里费尔的说法，“不管愿不愿意”，方法最后会导向哲学。二、现代法学上的类型思维•类型•类型化•类型化法学方法论•理论贡献者（一）类型•从词源上看，“类型”（type）含有典型的意思。•从广义上讲，类型属于不确定概念。它的特点是，在适用之前，必须依具体个案情形对其进行价值补充和具体化，以使其界限明确，内涵清晰。•类型在现象学上的依据是：它是多次重复出现的而且具有大致相同的外部特征。•作为一种不确定概念，类型得以存在的哲学前提是：承认主体在认识理性上的有限性以及关于客体之信息获取上的不完全性。因此，它只反映人类对客观世界认识的现实程度，拒绝对主体和客体作过多地方法论上的假定。此种弹性虽然“将减低法的安定性，但它却提高了法律对事物之真正的适应性概念与类型的区分•概念是封闭的，只有所有特征都具备时概念才存在；•类型相比普遍较为具体，它具有开放性、流动性和极大的弹性，在适用上是“或多或少”的，如何适用和能在多大程度上适用某一类型需要根据具体情境来决定，其特征中某一个或几个特征可以舍弃，并不影响类型的存在。它是一种“归类”思维。概念与类型的区分•概念与类型在其对事实对象的“归类程度”上也不同。•概念只能够以“either．．．or”(是或者不是)方式，将某一事实涵摄（sulsumtion）于概念之下；•类型则可以“moreorless”(或多或少)的方式，将某一事实归类（zuordnen）于类型之下。概念与类型的区分•概念适用于事实时，要求概念特征具有同一性；类型适用于事实时，只要求彼此具有相似性即可•概念的组成特征绝对不可或缺且具有同等重要地位，而类型注重的是特征构成的整体形象，各特征的重要性是相对的，相互之间的关系也是或强或弱的。类型并无固定的组成特征。在形形色色的特征组合呈现出的“弹性的标记结构”之中，只要能体现出同一意义，就属于一个类型，而其每一个事例内部的众特征则是有机结合、相互依存的，它们共同形成一个意义性。概念与类型的区分•抽象概念可以被定义，而类型不能定义只能描述。抽象概念由固定的特征组成，因此能精确地定义。而类型由于其开放性，在本质上不能被定义，只能被描述。这并不要我们详尽地去描述某种类型，这种描述只能不断地去接近类型，但无法掌握绝对的精确性。精确性的事物只能是普遍性的抽象概念。语言上的极端精确只能以内容及意义上的极端空洞为代价。所以确切地说，描述的要旨在于描述意义。类型的特点•在法律适用时，抽象概念采用“价值中立”涵摄方式，而类型始终坚持价值导向的思考程序。类型思维总是维持其与指导性价值观之间的联系，所有被考量的因素都取向于促成类型整体的中心价值(意义)。因为只有它才能对下述问题作最后决定：依其程度及结合的情况，出现的特征或因素是否能正当化此等归类。因此，类型是一种价值导向的思考程序。类型分类•经验类型又叫生活类型，在它之下又可以分为如下两种类型，其一是平均类型，该类型之形成须以较长时间内不断呈现的平均特征为构成要素。其二是频率类型，它是以存在于某时空中的事物的共同特征为要素构成的类型。•逻辑类型是指研究者在其思想层面建构的理想类型。由于它是对实践的纯化，所以又可以叫“纯粹类型”。正如理论来源于实践同时又高于实践一样，逻辑类型源于经验类型，同时又对其作出适当的裁剪和升华。例如私法上的各种法律行为模式。当然，逻辑类型也可能没有经验对应物，例如社会整体的无法状态。⒊逻辑类型为法所评价并被接受为法秩序时，它便演变成规范类型。法律禁止或鼓励人们以此种类型为行为样本。（二）类型化思维•类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分•台湾学者吴从周博士认为，“Typologies（类型学）”系指运用类型的要素去掌握某一特定对象的科学研究方法。•类型思维是一种类思维的方法论原则，它从属于类哲学。类型化方法是与传统抽象化（概念化）方法相对立的•由于类型不要求其内涵与所指称客体的特征完全符合，它尽可能多地保留了事物的个别特征，所以类型较之抽象概念更接近于生活事实，同时又与具体的、个别的社会现象保持距离，从而使其具有相对的确定性。•严格地讲，类型是介于抽象与具体之间的中介物，其较抽象概念具体，相对讲来“具有较高的认识价值”。•可以说，类型是普遍与具体、一般与个别之间的中间点。•因此类型化方法中的“假说”是相对具体的，同时其抽象性是有限度的。类型化思维的实质•类型思维的实质在于相似而非同一，相异而非迥异，它不需要事物与类型外部特征的全部符合(事物的特征可以“或多或少”、“或强或弱”)，而是运用事物本质和意义同一性的整体观照去进行事物的归类，从而充分包容个性化的特点。概念式思维•固定和区分是概念式思维的基本特征•这种思维要求，概念必须是主体对客体、思维对其对象的根本特征的把握或反映，是人们对事物的特征的高度抽象和概括。•概念式思维不仅是一种归纳式思维，而且是一种抽象化的思维。•概念在功能上的“周延性”是以抽象化、也即空洞化为代价的。在抽象概念的思考中，只有“非此即彼”可言。换言之，概念式思维试图在事物的过渡中划分出一条明确的界限，要么落在此界限之内，要么落在此界限之外.可见，概念式思维的重要特征在于“划界”和“分离”。概念式思维•所谓“概念思维”实为一种分类思维。•此种思维要求，概念必须是主体对客体、思维对其对象的根本特征的把握或反映，是人们对于事物之特征的高度抽象和概括。•简言之，概念是一种理性思维形式。•概念化的方法将人们对事物的认识由感性层次推进到理性阶段。概念式思维的弊端•传统理论偏执地认为，概念是主体对客体之特征的穷尽描述，但很显然，客体的特征不可能为主体悉数掌握，在认识论上，主体的理性毕竟有限；在知识论上，人类关于事物之信息常常是匮乏的•概念化或抽象化的关键步骤在于对规范对象的个别特征的取舍，而这一取舍的标准又是由主体的价值观所操控的，因此，不可避免的事实是:很有可能，一些也许是重要的特征被舍弃，而一些也许是无关紧要的特征却被留存下来。尤其是当主体以追求概念为目的而进行抽象化时，更容易发生这种“抽象化过度”的弊端。•正是基于此，法国著名社会学家迪尔凯姆告诉我们说，在概念的使用上，人们应当慎之又慎，如果一些概念尚未科学的定型，我们切勿使用，这是方法论之所望。概念式思维“抽象化过度”的弊端•立法者为了得到一个可以广泛适用于各种行为、事件和因果关系的法律概念，往往无意识地抹杀了各种法律现象之间的差异和个性特征。由此带来的后果是，当得来的概念如果说在简单的案件中尚能明确表达其所指的话，那么一旦遭遇复杂案件，则常常让人觉得无所适从。•接下来的问题是，为了让那个概念能够“包摄”该案件，常常需要对概念进行再定义，由此导致一种无限回溯的艰苦历程。•这时，“通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其词语的问题，进而又使后者变成解释定义的定义问题。”而结果可能是，“等到找到可资利用的定义，也可能还存在模糊性和歧义性。”因此，“从规则到规则术语的定义，再到定义的定义，都只是使你们处于各种普遍性的范围。”。•可见，在定义之间的往返参照并不能使人们的认识得到深化。其结果非但不是使概念得以普遍化，相反可能丢掉事物的主要特征。（环境侵害的定义）类型化思维的特征•类型归属因而与概念涵摄不同，它是一种价值导向的思考程序。•“类型不能定义，只能描述”，这是一个极为复杂的过程，它需要法律人具备多方面的评价观点，需要调动各种裁判者或许没有意识到的法律原则、标准作为法规则正当化的根据；需要权衡多种社会生活情况和利益。类型化思维的特征•类型化的思考方式呈显出循环性和双向性。一方面，它是对抽象概念的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精细性;另一方面，它更是对生活要素和具体个案的提炼和归纳，表现为一种概括式的抽象化•这种双向互动的循环式思考，使得类型不仅在思维上表现出综合化的特点，而且也是类型成为一种介于“抽象概念与具体事实”之间的联系，成为抽象与具体、普遍与特殊的中间点。•作为一种“中间安排”，类型化不但巧妙地将“抽象概念”与“具体案件”联系到一起，而且类型由于其自身固有的“中等抽象程度”类型化思维的特征•类型具有模糊的外形和开放的结构，因而无法被精确地把握。•由于类型无法被精确“定义”，只能被大体“描述”。因此，对立法者而言有两种极端情况：或者整个放弃描述类型而只给予该类型一个名称；或者试着尽可能详细地描述类型。分类和归类的标准•就法律上的类型而言，分类和归类的标准有两个:即“相关性”和“紧密性”。•相关性主要是指所划分的事物与相关法律规范之间的联系•紧密性是指对事物的划分应选择与他联系最密切的类别，特别是当存在几种划分(包括归类)的可能性时，紧密性成了最终决定的因素“相似性”的认定•1.构成要件类似说。该说认为，如果法定案型与待决案件在主要的几个特征方面相同，即几个特征在法律评价上对两案均具有重大意义，则可认定两案具有“类似性”。•2.实质一致说。此说认为，相似性的认定取决于法定案型与待决案型是否“实质一致”。至于何谓“实质一致”，是一个法官的价值判断问题，没有妥切的认定标准。•3.同一思想基础说。此说认为，待决案件