国有企业代持股权的法律意见书

上海协力（长沙）律师事务所地址：长沙市芙蓉中路三段269号神农大酒店商务楼6楼电话：[phone]传真：[phone]邮编：410007第1页共6页律师意见书致：湖南XXXX投资控股集团有限公司自：上海协力（长沙）律师事务所敬启者：上海协力（长沙）律师事务所接受贵司委托，就贵司在北京YYYY有限公司（以下简称中泰公司）代持股份所涉法律问题进行分析论证。接受贵司的委托后，我们通过与贵司沟通、与相关部门联系、查询各类公开信息及召开讨论会等方式了解项目情况，现结合我们了解的事实及现行法律出具本律师意见书，供贵司参考。一、本所掌握的材料1、《YYYY融资担保有限公司工商登记资料》2、《YYYY融资担保有限公司2013年信用评级报告》3、《YYYY融资担保有限公司董事、监事人员情况表》4、中勤万信会计师事务所有限公司《审计报告》（勤信审字【2013】第98号）5、YYYY融资担保有限公司2013年6月资产负债表、利润表、在保明细6、YYYY融资担保有限公司与金融机构合作情况（授信）二、本所了解的情况贵司是一家国有独资有限公司。现贵司拟接受承德市保通铸铁型材制造有限公司的委托，在北京中泰公司中作为挂名股东，代其持有该公司的股份。三、出具本意见书的主要法律依据1、《公司法》及相关司法解释2、《合同法》及相关司法解释上海协力（长沙）律师事务所地址：长沙市芙蓉中路三段269号神农大酒店商务楼6楼电话：[phone]传真：[phone]邮编：410007第2页共6页3、《融资性担保公司管理暂行办法》4、《企业国有资产管理法》四、贵司代持股份的主要法律风险提示1、实际出资人出资不实或者抽逃出资的可能导致贵司承担相应的法律责任根据我国《公司法》第20条和《公司法解释三》第13条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务的，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分程度补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《公司法解释三》第14条规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分程度补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。《公司法解释三》第27条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。综上所述，在实际出资人出资不实或者抽逃出资，且公司债务不能清偿的情况下，贵司依法应当在实际出资人出资不实或者抽逃出资的范围内向公司债权人承担赔偿责任。2、公司股东（实际出资人）滥用股东权利可能导致贵司承担相应的法律责任。依据《公司法》第20条的规定，股东滥用股东权利应当承担法律责任的情形主要是指公司股东滥用股东权利损害公司或者其他股东利益、滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的行为。股东滥用股东权利损害公司和其他股东利益的依法应当承担相应的赔偿责任，滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益的，依法应当对公司债务承担连带责任。上海协力（长沙）律师事务所地址：长沙市芙蓉中路三段269号神农大酒店商务楼6楼电话：[phone]传真：[phone]邮编：410007第3页共6页因此，在实际出资人滥用股东权利损害公司债权人利益的情况下，可能导致贵司对中泰公司的债务承担连带责任。3、贵司作为国有独资公司，公司财产在法律上属于国有资产，对所代持的股份进行处分可能存在法律上的障碍。《企业国有资产管理法》第2条规定：本法所称企业国有资产（以下简称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。该法第51条规定：本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。该法第53条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。该法第54条规定：国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。该法第55条规定：国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。根据上述规定，从形式上看，贵司作为国有独资公司，所代持的股份在法律上属于企业国有资产，对该股份的处分应当履行《企业国有资产管理法》规定的程序。即处分该股份需要报请贵司所属的同级人民政府批准。并且还应采取公开竞价等法律认可的方式，实施难度较大。上海协力（长沙）律师事务所地址：长沙市芙蓉中路三段269号神农大酒店商务楼6楼电话：[phone]传真：[phone]邮编：410007第4页共6页但是，从实质上看，贵司代持的股份并不属于贵司的资产，因此不属于《企业国有资产管理法》规定的国有资产。因此，对于代持股份的转移，不需要报相关部门批准，亦不需要履行公开竞价等手续。考虑到当今的经济形势和政治形势下，国有企业代持股份的无偿转让往往容易被公众误解为非法处置国有资产和利益输送，提醒贵司对该问题予以注意。4、代持费（报酬）的合法性问题贵司若接受承德市保通铸铁型材制造有限公司的委托代为持有其在中泰公司的股份的，双方成立委托合同关系。委托持股协议只要不存在《合同法》第52条规定的合同无效情形，就对合同各方产生法律约束力。根据目前所了解的情况，贵司仅仅接受承德保通铸铁型材制造有限公司的委托代其持有中泰公司的股份，并不存在《合同法》第52条规定的无效情形，亦不存在可撤销、可变更的情形。因此，该合同属于合法有效的。《合同法》第405条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。根据上述法律规定，贵司作为受托人，依法有权获得相应的代持报酬。5、相关的税费问题根据我国税法的相关的规定，贵司将来退出（包括终止代持协议和配合第三人将股权转让予第三人）时，名义的股权转让会导致相关税费的发生。该种税费的承担可能导致贵司与实际出资人的纠纷。6、贵司代持股份期间公司经营的风险依据我国《公司法》等法律的规定，公司以其资产承担责任。在贵司代持股份期间公司发生经营风险的，不会导致贵司承担责任。7、贵司代持股份期间中泰公司依法解散的清算风险上海协力（长沙）律师事务所地址：长沙市芙蓉中路三段269号神农大酒店商务楼6楼电话：[phone]传真：[phone]邮编：410007第5页共6页首先，贵司作为中泰公司的名义股东要承担清算责任。根据《公司法》第184条的规定，有限责任公司解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。其次，依据《公司法》第190条的规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。根据《公司法解释二》第18条规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算导致公司财产损失的，应当在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任；怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算的，应当对公司债务承担连带清偿责任；该解释第19条规定，有限责任公司股东恶意处置公司财产或者未经依法清算以虚假清算报告骗取公司登记机关办理注销登记的，应当对公司债务承担赔偿责任；该解释第20条规定，有限责任公司未经清算即办理注销登记导致无法清算的，应当对公司债务承担清偿责任。因此，若中泰公司出现解散事由而实际股东为履行清算职责的情况下，有可能导致贵司对中泰公司的债务承担法律责任。五、主要法律风险的防范措施针对上文已经提示的主要法律风险，我们提出以下防范措施供贵司参考：1、重点核查中泰公司股东的出资情况是否属实。鉴于公司股东出资不实可能导致贵司承担相应的法律责任，贵司应当在前期仔细核查中泰公司股东是否存在出资不实和抽逃出资的情形，防止贵司代持的股份存在瑕疵。2、贵司代持股份期间应注意防范各股东抽逃出资的情况发生。具体可采取多种措施：a、监控公司的财务，这是关键的环节；b、参与公司日常经营决策，对于大额的交易进行必要的审查，防止通过虚假交易的方式抽逃出资。3、贵司代持股份期间应对实际出资人行使权利的行为进行必要的监督，防止其上海协力（长沙）律师事务所地址：长沙市芙蓉中路三段269号神农大酒店商务楼6楼电话：[phone]传真：[phone]邮编：410007第6页共6页滥用股东权利损害公司、其他股东和公司债权人的利益，以免承担不必要的责任。4、及时将公司受托代持股份的情况向有关部门沟通，消除相关部门对贵司及管理层可能产生的疑虑。5、建议贵司在代持股份协议中明确约定整个代持期间因代持所生的各种税费的负担问题。6、建议贵司在委托代持股份协议中明确约定凡是因委托方原因导致贵司遭受损失或者承担相应法律责任的，均由委托人负责赔偿。六、特别声明1、本意见书是假设在我们所了解的情况完全与事实相符，提供的资料完整、准确、真实，资料的复印件与原件相符的基础上而作出的初步分析意见。2、最终方案确定请贵司结合公司经营考虑及可能造成的影响，并具体考虑现实操作性等诸多因素进行整体权衡。3、本意见书仅供贵司参考，贵司如何决策与本法律意见书的出具无必然因果关系。4、未经本律师允许，本法律意见书不得向第三人出示，亦不得作为任何证据使用。上海协力（长沙）律师事务所二0一三年九月三日