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第十章工程建设监理的合同管理一、合同的基本知识•1、什么是合同•《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚烟、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律规定。”依此说明，我国《合同法》规定的合同是具有财产关系的民事合同，不包括身份关系的合同。•☆举例：劳动合同；房屋租赁合同；借款合同；施工合同。2、合同的内容•《合同法》第12条规定•“合同的内容由当事人约定，一般应包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”•注：每个合同应具备哪些条款依合同情形不同而各不相同。第12条的规定仅具有提示性意议，并无任何强制效力。二、施工合同文件与合同条款1、施工合同文件1）施工合同文件的内容（1）合同协议书规定双方最主要的权力、义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并由合同当事人在该文件上签字盖章。合同法对施工合同条款内容做了列举性的规定：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保证期、双方互相协作等条款。（2）中标通知书（3）投标书及附件（4）合同条款通用条款：是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程护项目的实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。（5）规范（6）图纸（7）工程量清单（8）其他2）合同文件的优先次序（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程施工报价单或预算书3）合同文件的主导语言4）合同文件的适用法律5）合同文件的解释整体解释原则、目的解释原则、诚实守信原则、交易习惯及惯例原则、反义居先原则、明显证据优先原则、书写文字优先原则。2、施工合同条款及其标准化1）合同条款的内容包括：定义，合同文件的解释，建设单位的权力和义务，承包单位的权力和义务，监理工程师的权力和职责，分包单位和其他承包单位，工程进度、开工和完工，材料、设备和工作质量，支付与证书，工程变更，索赔，安全和环境保护，保险与担保，争议，合同解除与终止，其他。核心问题是规定各方的权力和义务，以及分配各方的风险责任。2）合同条款的标准化3）常见的标准合同条款FIDIC（国际咨询工程师联合会）ICE(英国土木工程学会)EDF（欧洲发展基金会）建设工程施工合同3、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）1）组成协议书：工程概况、工程范围、合同工期、质量标准、合同价款等通用条款：是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。包括11个部分（共47条，193款）。专用条款：由于建设工程的内容各不相同，合同的具体条款也有所变化，因此需要对通用条款进行必要的修改、补充，即配之以专用条款。举例通用条款：二、双方一般权利和义务……９．承包人工作９．１承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（１）根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（２）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；（３）根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫；（４）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；（５）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；（６）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定；（７）按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作；（８）保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；（９）承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。９．２承包人未能履行９．１款各项义务，造成发包人损失的，承包人赔偿发包人有关损失。对应的专用条款：９．承包人工作９．１承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（１）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（２）应提供计划、报表的名称及完成时间：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（３）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（４）向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（５）需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（６）已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（７）施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（８）施工场地清洁卫生的要求：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（９）双方约定承包人应做的其他工作：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿2）适用范围《施工合同》基本能适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。另，很多省、直辖市制定了自己辖区的施工合同示范文本，其内容与建设部施工合同示范文本类似。4、FIDIC合同条件1999：施工合同条件——适用于业主设计的建筑与工程项目（新红皮书）；施工合同条件——适用于电气和机械工程项目和承包商设计的建筑与工程项目（新黄皮书）；EPC/交钥匙项目合同条件（银皮书）；短范本合同（绿皮书）。除绿皮书外，均包括三部分：（1）一般条件（2）特殊条件准备指南；（3）投标书、合同协议和争端评审协议格式2）FIDIC合同适用条件（1）独立的监理工程师（2）竞争性招标方式选择承包单位；（3）单价合同（4）有完整的设计文件补充：5、比较《施工合同》与FIDIC1）合同中的时间规定《FIDIC合同条件》中日期均为7的倍数，适合于大型工程项目；我国《示范文本》对日期规定相对较短，不适于大型项目。因此，在订立合同文件时，必须注意“日期”的合理性。防止因“日期”不合理使各方频繁违约，最终使合同流于形式。2）关于工程规范《FIDIC合同条件》规定的“工程规范”为监理工程师组织编写的对本项目的技术、质量、工艺有关的要求，其规程和规定具有很强的针对性。《示范文本》中“工程规范”主要指有关国家规范、行业规范和地方规范的总称，经典但具有滞后性。3）监理工程师及其与业主和承包商的关系《FIDIC合同条件》处处体现监理工程师的地位与作用。监理工程师、业主和承包商之间是平等的，其中监理工程师是承包商、业主之间的中介。《FIDIC合同条件》在投资、进度、质量方面赋予监理工程师的权力使得三大控制真正得以实现。我国《示范文本》对监理工程师有关的权限及其如何实现没有明确规定。在实际中，业主由于不了解三大控制之间紧密联系，往往不愿将控制投资的权力赋予监理工程师。这使得监理工程师因不能控制资金而使质量、进度的控制削弱了很多。4）索赔《FIDIC合同条件》严格并详细地规定了索赔的条件和程序。《示范文本》虽对索赔已有了明确规定，但尚缺乏强化、细化，以使其具有更强的可操作性。5）关于合同纠纷的处理综观《FIDIC合同条件》全文可以看出其遵循着一个规则:当意外事件发生后，绐终注意业主与承包商之间的信息沟通及监理工程师的协调作用。尽可能减少事件的处理对工程施工的影响和发生合同纠纷。尤其是一方违约或业主风险造成合同能被终止的处理，每一步都是建立在给予双方充分协商的机会，尽力避免因合同的终止使双方蒙受重大损失。三、使用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的合同管理1、施工合同双方的一般权力和义务《施工合同》第5-9条规定了合同双方的一般权利和义务1）工程师的责任主要指监理工程师的职责2）发包人工作按专用条款约定的一系列工作：（1）保证施工现场具备施工条件；包括办理土地征用、青苗补偿、房屋拆迁等工作，保证工地用电用水线路，办理许可证件及其他审批手续；（2）组织设计交底，确定水准点与坐标控制点；（3）提供有效地质资料；（4）其他相关事项。……3）承包人工作（1）根据委托，完成工程施工；（2）工程未交付之前，保证工程安全；（3）按专用条款约定完成其他相关工作。……2、工程转包与分包1）转包指中标的承包商把对工程的承包权转让给另一家施工企业的行为。（1）建筑施工企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣的行为；（2）总包单位将工程的主要部分或群体工程（指结构技术要求相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位的行为。转包是不允许的。2）分包（1）概念工程分包，是指经合同约定或发包单位认可，从工程总包单位承包的工程中承包部分工程的行为。（2）分包条件a.分包工程的必须经过发包人的同意；b.分包人具备承包该部分工程建设的资质条件；c.分包单位承包工程后不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包；d.总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。（3）分包后的责任承担a.分包人仅就分包合同的履行向总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人负责，并不直接向发包人承担责任，但为了维护发包人的利益，保证工程的质量，合同法适当地加重了分包人的责任，即分包人就其完成的工作成果与总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人向发包人承担连带责任；b.因分包的工程出现问题，发包人既可以要求总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。（4）分包的分类专业工程分包；劳务分包3、合同争议1）争议的解决方式不愿和解或调解的，根据专用条款约定，以下列方式之一解决：（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向人民法院起诉2）监理工程师对合同争议的调解（1）了解情况，调查取证；（2）与双方磋商；（3）提出调解方案后，由总监理工程师进行调解；（4）调解不成，总监理工程师在规定期限内提出处理意见；（5）调解过程中，除已达到施工合同规定的暂停履行合同的条件外，项目监理机构应要求双方继续履行施工合同。3）允许停止履行合同的情况：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机关要求停止施工；（4）法院要求停止施工4、合同解除1）建设工程施工合同解除的条件解除合同条件：（1）双方协商一致；（2）因不可抗力致使合同无法履行；（3）因一方违约（包括因发包方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。发包人请求解除的条件：（1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）承包人在约定的期限内未完工，且在发包人催告的合理期限内未完成的；（3）已完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包