搜索
第三章国际私法的发展历史第一节国际私法的学说史一、国际私法的萌芽（13世纪以前）（一）罗马法时期古罗马：外国人视为敌人（不享有公民权，不受市民法保护）——万民法（给予非罗马市民一定的法律地位）（二）种族法时期（属人法时代）公元476年进入种族法时代“族裔和平秩序”：只有本族人才能参与族法的制定并受族法的保护，族法不适用于异族人。由于部落民族喜欢游移生活而不习惯定居，一个民族于迁居后仍然保持原有的法律习惯，亦即族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的法律效力范围。这一时期大约经历了400年，成为“种族法时代”，又称为“极端属人法时代”。定性：种族法非国际私法的雏形对后世冲突法有一定的影响：“继承依被继承人的血统法”、“契约关系当事人的能力依该当事人的种族法”（三）属地法时代自公元10世纪后，领土观念渐次加强凡在领土内居住的所有人，不论其属于什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与领土界限为划分标准的，因此这种极端的属地法时代，也可称为“领土法时代”。二、法则别说时代（13-18世纪）（一）意大利的法则区别说法则区别说在13世纪意大利北方城市的出现，标志着国际私法的诞生。法则区别说发源于意大利，16实际传入法国，在17世纪又流行于荷兰。此时期的国际私法理论都是需要区别发展的物法、人法或混合法的不同性质决定其法律适用的，故被称为法则区别说时代。意大利：资本主义11世纪萌芽，形成了威尼斯、米兰等大城市，后来演变为独立的城邦国家。各城邦国家两种法律同时有效：1、作为普通法的罗马法适用于所有的城邦国家；2、诸城邦国家各自制定的“法则”，仅仅在各城邦内部有效。城邦法语与罗马法冲突——依罗马法固有的原则，”特别法优于普通法“，就可适用城邦国家自己的法律。城邦与城邦之间冲突：如何解决法律适用问题呢？12世纪——伊纳利古——伯伦亚大学——早起注释法学派后期注释法学派——巴托鲁斯：法则区别说）主要观点：把法则区别为物法和人法（1）关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；（2）法律行为的方式，适用行为地法；（3）侵权行为适用场所支配行为原则，即侵权行为地法。（4）关于合同的成立，也应该更具”场所支配行为“原则适用合同缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力则受合同履行地法支配。（5）关于遗嘱的成立要件即内容适用立遗嘱人的能力适用其属人法。（6）关于不动产物权适用物之所在地法。（7）诉讼程序适用法院地法等等（二)法国的法则区别说极端属地主义——16世纪，法国资本主义工商业发展——法国北部（习惯法）、南部（成文法）——国际私法的研究中心从意大利转移到法国代表人物：杜摩兰（律师、教授，首倡”意思自治”而被后世誉为“国际私法学上一大天才”。主要观点《巴黎习惯法述评》主张限制封建属地主义，消减宗教法庭的权力，加强重要集权，统一全国法律，并且主张在契约关系中，应当适用当事人自主选择的那一习惯法。（意思自治）即使当事人在契约中没有明确表示选择适用什么法律，法院也应该根据整个案件的多种迹象来推定当事人意欲适用那一习惯法以支配契约的实质要件和效力。（三）荷兰法则区别说17世纪，荷兰作为第一个资产阶级资本主义共和国诞生博丹《论共和》、格老秀斯《战争与和平》胡伯《论罗马法和与现行法》（胡伯三原则）1、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效2、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民3、每一个国家的法律已在其本国的领域以内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只有这样做不至于损害自己的主权权力及其臣民的利益。国际礼让原则胡伯三原则表面了国际私法的国内法性质，即国内是出于礼让和自身的利益考虑而承认外国法的效力即承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全取决于各国的主权考虑；胡伯的另一贡献：对后来英美学者发生重大影响的“既得权”观点。（四）新法兰西学派与《法国民法典》17、18世纪，法则区别说在法国仍然在发展，形成了新法兰西学派。主张：扩大“人之法”的适用范围，赞成法律应具有域外效力；当人法与物法发生争议时、适用人法。《法国民法典》（1）凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律，强调有关治安法律是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对它们强制施行（2）“不动产”，即使属外国人所有，仍适用法国法律，（3）“有关个人身份及享有权利的能力的法律，适用全体法国人，即使其居住与国外时亦同。”三、近代国际私法（19-20世纪上半叶）四位杰出的国际私法学家，“四大天王”：美国的斯托雷、德国的萨维尼、意大利的孟西尼、英国的戴西萨维尼（近代“国际私法之父”）斯托雷（美国国际私法之父）斯托雷1、每一个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权；（2）每一个国家的法律都不能直接在其境外财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民。（3）从以上的原则，得出第三个原则，即一个国家法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家的民事或默示的同意萨维尼“法律本座说”（法律或法则自身——法律关系）1、抛弃了延续五百多年的法则区别说从法律或法则自身的性质来探讨法律冲突的解决办法，改为从法律关系的性质入手，通过寻求其应隶属的地域法律，即所谓的“本座”，来解决不同法律关系应适用的法律。2、否定了由荷兰法则区别说学派的特殊主义——国家主义的立场，使国际私法重新归复普遍主义——国际主义路线3、他的国际私法学说大大推动了国际社会各国国际私法的法典化进程孟西尼1、国籍原则——本国法原则2、主权原则——公共秩序保留原则3、自由原则——契约当事人意思自治原则以国籍原则为核心的孟西尼学说打破了属人法的局面，对世界国际私法立法产生巨大影响戴西“既得权说”1、解决涉外民事争议时，首先应该解决应该法院是否有管辖权。2、凡是依据他国法律有效取得的任何权利，一般都应该为应该法院所承认和执行3、如果承认与执行这种依据外国法律合法取得的权利，同英国成文法的规定和应该的公共政策、道德原则以及国家主权相抵触，则可例外地不承认和执行4、为了确定某种既得权的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律为准5、依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力四、当代国际私法从“为什么要适用外国法”——“怎样适用外国法”齐特尔曼毕耶巴迪福五、后现代国际私法理论1、强调国际私法的和谐理念2、认为国际私法纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物3、倡导国际私法的多元化第二节国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史18世纪进入“立法的国际私法阶段”1756年《巴伐利亚法典》1794年《普鲁士法典》1804年《法国民法典》《法国民法典》的特点：1、在属人法方面，把自法则区别说以来一直在欧洲流行的住所地法改为国籍国法2、《法国民法典》第3条和其他一些条文，大都通过单边冲突规范来规定冲突法的3、采取分散立法形式在民法典中规定相关的冲突规则国际私法国内立法的主要特点：1、国家私法的调整范围扩大了，其规定越来越祥明2、增加了法律选择的灵活性3、在法典结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典这些基本法典一样，对总则、分则都有详尽的规定，十分完备。二、国际私法的国际立法史（一）海牙国际私法会议（二）美洲国家组织国际私法会议（三）泛美会议（四）国际联盟和联合国（五）斯堪的纳维亚国家（六）欧洲经济共同体第三节中国国际私法的历史一、中国国际私法的立法史（一）立法唐律《永徽率》：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”北洋军阀时期，1918年颁布了第一个中国国际私法的系统立法《法律适用条例》新中国：《民法通则》、《合同法》等（二）司法解释2001年《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或被告所在地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告所在地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。在中国境内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编规定确定管辖。二、中国国际私法的学说史清光绪期间我国此出现国际私法书籍民国时期新中国