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国际私法主讲人李满成第一章国际私法的概念•第一节国际私法的调整对象•一、国际私法的调整对象及其特征•（一）国际私法的调整对象•国际私法的调整对象是具有涉外因素的民商事关系。涉外民商事关系是指民商事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。•二）涉外民商事关系的法律特征•涉外民商事关系具有以下法律特征：•1．涉外性。涉外性指民商事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为：•主体涉外。民商事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。•客体涉外。民商事关系的客体位于国外。•内容涉外。民商事关系的权利义务法律事实发生在外国。•2．广泛性。广泛性是指涉外民商事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。•3．国际性。国际性是指涉外民商事关系是在国际交往中产生的，这种民商事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。•二、涉外民事关系法律冲突•(一)涉外民事关系法律冲突的含义•法律冲突是指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民商事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。•（二）法律冲突产生的原因。归纳起来主要有：•1、不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。（客观基础）•2、内国赋予外国人民事权利。如果外国人在内国不享有民事权利就无法参与民事活动，就不可能产生涉外民事法律关系。（前提条件）•3、各国的立法互有歧义。（根本原因）•4、内国在一定的条件下承认外国法的域外效力．（直接原因）•法律的域内效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对在本国境内的人、位于本国境内的物、发生在本国境内的行为都有效。（又称法律的属地效力）•法律的域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人都有效，不论该人在国内还是在国外。（属人效力）•根据国家主权原则，每个国家的法律通常都同时具有域内效力和域外效力，这样必然发生法律冲突。表现为外国法的域外效力与内国法域内效力的冲突，或内国法的域外效力与外国法域内效力的冲突。三、涉外民事关系的法律调整•（一）冲突法调整•1、冲突法调整又称间接调整，指在国内立法或国际条约中规定某一涉外民商事关系应受何种法律调整或支配，而不直接规定一涉外民商事关系中当事人的权利义务。•2、实际上这种调整方式是指通过“间接规范”调整民商事法律关系。“间接规范”又称“法律适用方法”、“冲突规范”。如“不动产使用不动产所在地法”。•3、“冲突规范“的缺陷•（1）缺乏预见性和明确性•（2）缺乏针对性和合理性（仅仅通过连接点对有关涉外民商事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问是否具有调整该涉外民商事法律关系的法律以及法律内容究竟如何）•（3）缺乏适用的稳定性•一国法院适用冲突规范示意图•（二）实体法调整•实体法调整又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。•冲突规范和统一实体规范都可以对一个涉外民事关系进行调整的情况下，首先适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下才可适用冲突规范。•但间接调整方法始终发挥着主导性作用第二节国际私法的范围和定义•一、国际私法的范围•国际私法的范围包括两方面的内容：一是指国际私法包括哪些法律规范；一是指哪些涉外民商事关系由冲突规范调整。对国际私法的范围，国际私法学界争论已久，观点各异。（一）在国际私法范围上的不同主张•1、限制主义（又称“小国际私法”）：认为国际私法就是冲突法。英美普通法系国家的多数学者认为国际私法主要解决三个问题：管辖权、法律适用和外域判决的相互承认与执行。•2、一般概括主义（又称“中国际私法”）：认为国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，冲突规范和统一实体法殊路同归，都是用来解决法律冲突，因此国际私法包括冲突规范和统一实体法两个方面。•3、广义的概括主义（又称“大国际私法”）：认为国际私法包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范（二）我国学者的观点（“一机两翼”观点）•（一）外国人民事法律地位规范•外国人民事法律地位规范是指规定外国人在内国享受哪些民事权利，承担哪些义务的法律规范。赋予外国人民事法律地位是涉外民事关系产生的前提条件。•如我国《宪法》第十六条外国人在中国投资须遵守中国法律，其合法权益受中国法律保护。《关说与贸易总协定》规定的“普遍的最惠国待遇”•（二）冲突规范•冲突规范是指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。•冲突规范的法律特征：•1．冲突规范仅指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整，不具体确定当事人之间的权利和义务。•2．冲突规范只有与其援用的实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利与义务。•如“物权依物之所在地法”•案例福尔果遗产继承案•福尔果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母亲去了法国，并一直在法国生活，在法国有事实上的住所。按照当时法国法律的规定，外国人在法国取得住所必须办理“住所准许”的法律手续，而福尔果在法国从未取得这种“住所准许”的法律手续。1869年，福尔果在法国去世，生前未留下遗嘱，其母亲、妻子也先于他死亡，他没有子女，现在法国留有一笔动产遗产。福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。如果依当时法国法律的规定，则非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚的法律取得福尔果的这笔遗产。•法国法院受理了这起案件。根据法国冲突法，动产继承应当适用被继承人的原始住所地法，因此，本案应当适用巴伐利亚法。根据巴伐利亚法，非婚生子的旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚冲突法则规定，无遗嘱的动产继承应依被继承人住所地法，而且巴伐利亚法承认事实住所的法律效力，福尔果的住所已在法国，因此应适用法国法。依法国法规定，福尔果既无直系尊亲属和直系卑亲属，也无兄弟姐妹，而其他旁系亲属是无继承权的，所以，法国法院认为福尔果的动产属无人继承财产，收归法国国库所有。•（三）国际统一实体规范•统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的，能直接确定当事人权利义务的规范。统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见分歧很大。•许多学者认为统一实体规范属于国际经济法范围。但不少学者认为属于国际私法的范围。•认为统一实体规范属于国际经济法范围理由如下：•1．国际私法调整的对象是涉外民事关系，国际经济法调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。•2．国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。19世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的发展要求上层建筑与之相适应，在这种情况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段我的观点：统一实体规范应作为国际私法的组成部分•1．统一实体规范是指调整国际经济流转关系的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系的法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法之外。•2．国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。•3．国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务，达到调整涉外民事关系的目的。（四）国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范•是指一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范。严格说来，程序规范与国际私法分属两个不同的法律部门。但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的，对涉外民事关系当事人的权利义务实行司法保护。没有程序性规范，国际私法的目的就不能实现。因此，我们把国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范归入国际私法之中。二、国际私法的定义•对国际私法有关问题的分歧导致了对国际私法定义的不确定性。•分歧集中在：它们调整的是法律关系的局部还是全部，调整的规范和方法是一种还是多种，以及它是否独立的法律部门和学科。•具有代表性的观点如下表：定义方法——定义举例•1、根据其调整对象•国际私法，或冲突法，就是处理涉外关系的私法的一部分（努斯鲍姆）•2、从解决法律冲突的角度•国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规则的总称（巴丹）•3、通过列举国际私法的规范•国际私法是处理含有涉外因素案件的国内法规范、判例、国际条约和国际惯例的总和•4、从有关涉外民商事关系应服从外国法的效力的角度•每一个国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力这样一个法律部门综合以上观点的定义•国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范，解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外纷争的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门解决涉外民商事法律纠纷的法律部门第三节国际私法性质•国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?仍有争议•１．国际私法已兼具国际法和国内法的性质•Ｉ普遍主义——国际主义学派(Universalism-Internationalism)认为国际私法是国际法萨维尼(Savigny)、巴尔(VonBar)、弗兰根斯坦(Frankenstein)(Weiss)和毕耶(Pillet)等，在意大利有孟西尼(Mancini),在荷兰有杰特(Jitta)•２．特殊主义——国家主义学派(Particularist-Nationalist)认为每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支，否认凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”的存在。•３．二元论或综合论学派（ComparativeSchool）认为国际私法的基本原则既有属于国际公法方面的，也有属于国内民法方面的•三种学派的理由见下表：•观点：一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系，不应该从不是国际法就是国内法的这种绝对的僵化的观点出发，而应该从生动的现实社会生活和实践出发。目前依中国较普遍接受的观点，国际私法已成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门，兼及几个法律部门中的相关部分的。２．国际私法已兼具实体法和程序法的性质•程序法学派，国际私法或者完全视为“法官的法”，或者认为它是指示法官的“路标法”。•实体法学派，它首先是以实体涉外民事关系为规范对象的，只是在这种关系发生争议时，才发挥其“路标法”的作用•已兼具实体法和程序法的性质３．国际私法已兼具公法和私法的性质•德国科恩认为：国际私法既不属于公法，也不属于私法，而是自成一类的法律•国际私法既不完全属于公法，也不完全属于私法；亦即既包含有公法的性质，也包含有私法的性质。而且它所包含的公法与私法性质，都不能仅用某一种规范、某一方面的性质或作用加以论证，而是必须从多角度来加以全面、客观、科学的考察的。第四节国际私法的渊源•法律渊源，一般指法律规范的创制及其表现形式•国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。•国际私法的渊源有两个特点：•1、两重性，即国际私法的渊源既有国际性，又有国内性；•2、一些国家的学者把学说也作为国际私法的渊源。•一、国内立法•为了促进和发展国际经济交往，每个主权国家都通过国内立法对其境