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第一章导论第一节概述一、概念（一）概念国际法是在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的有法律拘束力的原则、规则、制度的总称。（二）特征（与国内法相比）1、主体主要是国家，包括政府间国际组织、争取独立的民族；2、以国家之间协议的方式制定?3、效力及与整个国际社会；?4、采取不同于国内法的特殊的强制实施方式；?（三）与国际私法的关系?都属于国际法，但国际法可以称为国际公法，主要解决国家之间的政治关系，例如：领土、外交、空间等。?二、国际法的法律性质（道德还是法律）?（一）道德说（19世纪英国奥斯丁）?1、主要观点：认为国际法是调整国家之间相互关系的伦理性行为准则和规范。?2、主要理由：（1）法律是主权政治权威制定和执行的人类行为规则的总体；?（2）主权国家之上并没有一个能够制定和执行这些行为规则的主权政治权威；?所以国际法不是法律而是道德。?评价：?首先，国际法道德说，把国内法的概念作为法律的一般概念，并以此为公式，强加于国际法之上；?其次，奥斯丁的国内法的定义也不正确，只包括一个国家的国内法或制定法，不包括习惯法，这是不正确的。?所以，奥斯丁混淆了法与道德的界限。?（二）法律说?1、主要观点：认为国际法是法律。?2、理由：?（1）国际法有一个适用的社会空间，即各主权国家基于某些共同利益而进行交往所形成的国际社会。?（2）国际社会的成员（主要是国家）在彼此的交往中，已经形成为大家所共同遵守的“行为规则”。?（3）国际社会整体同意，认为国际行为规则应由外力加以强制执行。?（三）弱法说?1、观点：国际法是法律，但是是弱法。?2、这种观点是错误的：?（1）从法理来看，法律无强弱之分，只要是法律都必须遵守，虽然执行方式不同。?（2）法律本身的强制性与法律的强制执行是两个问题，前者是法律的内在属性，后者是保证法律实施的外力（强制措施）。?（3）从国际实践来看，国际法的强制执行措施也不总比国内法弱，如：战争、报复、反报。?因此，该说是错误的，但反映了国际法的强制力量不足的现状。?三、国际法的效力根据?（一）含义：又叫国际法的根据（thebasisofinternationallaw），是国际法学中的一个术语，指的是：国际法的约束力是从哪里来的？它的基础和根据是什么？?（二）主要理论观点?1、自然法学说?（1）内容：以自然法作为国际法效力的根据，主张国际法是自然法的组成部分，是自然理性在所有国家之间建立的法，认为自然法是普遍的、绝对公正的、恒久不变的，因而是不能违背的。他们把这种自然理性称为“法律良知”、“正义观念”或“最高规范”，将航海自由、人类和平、国家之独立、平等、自保等权利都归于一种永恒的自然权利。?（2）评价自然法学说作为近代新兴资产阶级向神权和神权法学进攻的武器，在历史上曾起过积极的作用，并对现代法律思想产生过重要影响，但这一学说从一些抽象的概念出发，显然使法律与道德有所混同，且其内容多为“法学拟制”，难于在实践层面上加以检验。?2、实在法学说?（1）内容：一般把各国通过国际习惯和条约表现出来的“共同意志”视为国际法效力的根据。认为，国际社会的规则不能仅仅因其合理而成为国际法，只有在证明该规则确已为各国所共同同意后才能成为国际法；这种“共同同意”是国际法效力的基础。?（2）评价：与自然法学说重视内容上的正义性相比，实在法学说则重视形式上的有效性。后者主张，法与道德没有必然联系，即使法律在内容上不符合正义的要求，只要是依正式程序制定的，也是有效的，推至极端，这是一种“恶法亦法”论?3、格劳修斯学派（折中主义学派）?认为国际法的效力根据由两部分组成，一是自然法，二是国家的同意。同样不能正确解释国际法的效力根据。?4、新自然法学派（法国狄骥）?（1）社会连带学派：反对国家主权观念，认为一切法律的根据在于社会连带的社会事实，通过人类法律良知、社会规则实现为法律规则，从而对社会的个人具有强制性。?该学说将国际法的效力建立在一个抽象的概念之上---人类法律良知，是自然法学派的翻版，所以影响不大。?（2）规范法学派（美奥.凯尔逊、奥.费德罗斯）：?反对国家主权观念，否认国家意志创造法律；认为一切法律规则的效力都是来自于上一级法律，国内法、国际法规则都是属于同一法律体系，内分不同等级的法律规范，每一级规范是由上一级规范创造的，整个法律体系的最上级是国际法规范，其效力来源于最高规范（原始规范）---条约必须信守规则；该原则的效力根据又来源于人类的正义感或法律良知。?将法律变成纯粹的法律规范，抽掉了法律的社会内容，没有找到国际法的效力根据。?5、政策定向学说?（1）观点：政策的制定过程就是法律的制定和执行过程，国际法是国家对外政策的表现，其效力来自国际社会中“权威决策的总和”。?（2）评价：该学说在一定深度上揭示了政治权力、国家对外政策对国际法的影响，有一定的合理因素。诚然，国际法与国际政治和各国对外政策有着密切关系，但如果把它们等同起来，混为一谈，实际上等于取消国际法，还可能助长强权政治。?5、意志协调说?（1）观点：国际法的效力来源于“各国意志之间的协调”。认为国际法是各国公认的，不可能只代表一个国家的意志，而只能代表各国的意志；但是，由于各个国家之间的历史、文化和制度的差异与利益的冲突，又决定了国际法不可能反映各国的共同意志，而只能反映“各国的协调意志”。?（2）评价：“意志协调说”似乎比较精确地反映了国际社会的实际和国际法的基本特点，具有较强的说服力。它表明：国际法实际上是各国意志的协调法。?6、中国学者的观点（王铁崖）?（1）观点：国际法效力的根据在法律上是各国的意志的协调一致，事实上是国家往来关系的需要。?（2）理由：随着全球性问题的不断出现，国际社会的共同利益越来越影响着国际法的发展，“国际法的原则、规则和制度的制定与实施不再仅仅是各国国家意志协调的结果，还必须适当顾及国际社会的其他行为主体的意志，尤其是要考虑与人类整体利益的协调基本一致”。?（3）评价：这一观点比较符合现代和当代国际法的实际，同时也揭示了未来国际法发展的趋势。?三、国际法的效力根据是国家之间的协议?1、国家之间的协议反映了各国的协调意志；?2、各国达成的协议是各国作为国际法的制定者，通过一定的立法程序共同制定的法律文件，因此对各国具有法律约束力；?3、各国之间的协议是各国强制执行国际法的依据。第二节国际法的历史发展一、国际法产生的历史条件1、若干个国家同时存在。2、这些国家进行交往与协作，形成各种国际关系。二、古代国际法1、只有一些类似国际法的原则、规则、制度。2、公元前1296年，埃及法老和赫梯国王缔结最古老的同盟条约。?三、中世纪国际法（萌芽阶段）?（一）背景?1、教皇操灵界、皇帝主世俗。?2、统一的世界观。?（二）表现?1、否定其他国家的主权，国际关系不能正常发展。?2、国际法少有适用的余地，仅在某些方面才有发展，如：海事法典、常驻使节等。?四、近代国际法?（一）背景：独立主权国家的兴起。?（二）表现：?1、威斯特伐利亚公会的召开，标志着近代国际法的产生。（《威斯特伐利亚和约》是近代国际法的实际源头）?（1）它确立了国家享有主权这项国际法的“帝王原则”；?（2）它开创了以国际会议方式解决国际争端的先例；?（3）它还促进了外交关系法的发展。?2、1625年格劳修斯出版《战争与和平法》。?该书以战争法为主，以和平法为辅，其核心思想是强调国与国之间包括战争在内的一切关系都应受到法律的约束。在这一思想的统领下，该书系统地论述了国际法的主要问题，概括了国际法的全部范围，基本形成了今天国际法学的体系。因此，格老秀斯也被后人誉为“国际法之父”或“国际法的奠基人”。?3、18世纪，尤其是1789年法国大革命，开创了国际法发展的新阶段。?（1）法国大革命时期通过的《人权宣言》和《国家权利宣言》等文件提出了国家主权、不干涉别国内政、不侵犯别国领土、海洋自由、保护人权等重要的国际法原则。与此同时法国大革命也发展出了国际河川制度、引渡和庇护制度以及区分战斗员和平民、对战俘的人道待遇等战争法制度。?（2）拿破仑战争结束后，欧洲进入了“欧洲协作”时期。这一时期从1815年维也纳会议开始一直持续到第一次世界大战的爆发。“欧洲协作”实际上是欧洲主要国家创立的一种通过举行会议、进行协商、达成协议来维持权力均衡与和平的新方式。“欧洲协作”定期举行会议，形成了固定的多边外交体制。这种会议与协商的制度对此后国际组织的形成和国际组织法的发展产生了深远的影响。（3）在1856年巴黎会议上签订的《巴黎条约》允许土耳其加入欧洲国际法体系，使国际法迈出了走向世界的第一步。《巴黎条约》还确立了黑海的中立地位、设立多瑙河欧洲委员会和多瑙河沿岸国委员会来管理多瑙河，这些都是对国际法的进一步发展。?4、19世纪下半叶，以1865年建立的国际电报联盟为例，在交通、通讯、经济、卫生、科技等领域产生了大量的国际行政联盟，这些国际行政联盟是当今许多政府间国际组织的雏形，特别是构成了联合国专门机构的前身。?5、1899和1907年两次海牙和平会议召开后，与会国签订了《和平解决国际争端公约》和一系列有关战争法规的惯例的公约。根据《和平解决国际争端公约》，常设国际仲裁法院于1900年在荷兰海牙成立。所有这些应当说都是近代国际法发展的重大成就。?五、现代国际法（一战后）?（一）背景：一战，帝国主义公然践踏国际法原则，使人们对国际法的价值产生怀疑，但国际法仍然在发展。?（二）表现?1、1917年十月革命，苏联宣布废除秘密外交、不平等条约等。?2、一战后，建立国际联盟，通过《国际法院（常设）规约》，设立历史上第一个国际司法机构。国际联盟成立后有计划地进行了国际法的编纂，国际常设法院也裁判了一些重要的案件，丰富了国际法的内容。?3、1928年，巴黎《非战公约》，反对以战争的方法解决国际争端。“这个公约在法律上废弃了战争；它虽然在实际上没有阻止战争的发生，但它在国际法的发展中起到了重要作用。”?国际联盟的建立和《巴黎非战公约》的缔结在一定程度上表明传统国际法已开始发生变化，现代国际法将把国际法带入一个新的发展阶段。?4、开始了国际法的编撰工作。?5、二战后制定《联合国宪章》，确定四项宗旨、七项原则，国际法开始新发展。原因在于：?（1）民族独立和民族解放运动的蓬勃发展、殖民体系的瓦解导致新独立国家在国际社会中形成一股巨大力量，改变了国际关系的格局，提出了改革和更新国际法的要求；?（2）国与国之间的经济交往日益频繁和深入，国际法越来越多地承担着规制国际经济法律关系的重任；?（3）再次，国际组织的数量呈爆炸式增长，无论是政府间国际组织还是非政府组织都深刻地影响着国际法发展；?（4）最后，科学技术的突飞猛进对社会生活的方方面面都产生了根本性变革，为此，国际法的具体制度也需要革新，甚至需要制定新的国际法制度来应对科技发展带来的新问题。?6、经济方面，国家开始干预经济生活。?六、中国与国际法?1、春秋战国时期，无国际法。?2、公元前221年，秦统一天下，形成东亚封贡，无国际法。?3、汉后，张骞出使西域，开辟丝绸之路，中外往来频繁，国际法有发展。?4、1789年，英派马尔戈尼访华。?5、1864年，丁韪良将美国惠顿的〈国际法原理〉译为汉文〈万国公法〉。?6、1839年，林则徐将瓦特尔德〈万国法〉几段译为中文，称为〈各国律例〉，在禁烟运动中产生作用。?7、半封建、半殖民化的中国，无主权，排除在国际法之外。?8、新中国，重建国际法。?七、现代国际法的新发展?（一）特征?1、新独立国家的兴起。?2、国际组织的迅速增加。?3、国际经济关系的变化。?4、现代科学技术的突飞猛进。?（二）新发展?1、确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法基本原则。?国际法基本理论有所突破。二战后现代国际法中产生了国际强行法（juscongens）和对一切的义务（ergaomnes）概念，二者构成了现代国际法规范体系的重要基础，赋予了现代国际法与传统国际法截然有别的新特征：国际法逐渐由共存法走向合作法。?2、国际法主体种类有所增加，调整的对象不断扩大。?3、国际法实施机