基金关联交易

基金关联交易分析一定义运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务。——第七十四条《中华人民共和国证券投资基金法》（一）现行法律规定现行法律法规对关联交易的规定从法律层面上仅见于《公司法》，《基金法》；从行业规则、交易所规则来看则有上市公司、首发、重组的规定，会计准则的相关规定，及基金投资、运作、信息披露相关规则等。对上述法律规范进行分类，则可分为公司层面和基金层面。就公司层面而言，《公司法》通过界定关联关系（直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系）界定关联交易。而交易所制定的规则及会计准则，虽然对关联关系（关联方）定义中的“控制”界定范围有所不同，但都规定关联交易是“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为”。从上述规定来看关联交易具有以下特征：1、交易主体之间的关联性，因此具有非公允性的潜在倾向；2，存在利益冲突与权益的转移，交易具有异化实质公平可能。相较于公司层面的关联交易，基金关联交易的定义更为模糊。2015年修订后《基金法》增加的第七十四条规定，也仅通过列举（买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券）及兜底方式（他重大关联交易）循环定义了基金层面的关联交易。对基金这一信托关系进行法律分析：1，基金财产虽然独立于管理人，并交由托管人托管，但基金管理人对基金财产的使用具有控制权。管理人或其关联方与基金财产进行交易时，具有使交易违背等价有偿的交易规则,导致不公平交易的发生的可能性；2，从第七十四条“基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突”的表述来看，监管部门对关联交易的规制致力于防范利益冲突，避免管理人滥用对基金财产的控制权牟取不当利益。因此就基金关联交易的认定与公司关联交易相同，应从交易主体之间的关联性，利益冲突与权益的转移两个层面来考虑。（二）基金财产与基金公司关联交易的区别就基金公司而言，公司关联交易目的在于保护基金公司小股东的利益，接受监管的是作为独立法人对自有财产进行经营管理的行为；而其所管理的基金的关联交易涉及的是基金产品投资者的合法利益，接受监管的是以基金管理人身份从事基金财产管理的行为，需要在报告期内进行披露。本文所讨论的关联交易仅限于基金层面的关联交易。二关联交易构成要素（一）主体1，基金财产关联交易的行为主体限于关联方。《证券投资基金信息披露编报规则第3号》1中明确基金管理人、基金托管人、基金管理人的股东等与基金存在重大利益关系为主要关联方；2008年发布的《中国证券监督管理委员会公告第4号》2则将基金公司的关联方界定为实质上有能力对公司或基金进行控制或实施重大影响的各方，基金实质上有能力控制或实施重大影响的公司。根据上述规范及监管案例来看，基金的关联方具体包括：1)基金管理人、股东、实际控制人等能对管理人或基金的实际运作进行控制或产生重大影响的主体；2）基金托管人；3)同一基金管理人旗下其他基金；4）基金持有的金融工具足以影响或控制的公司。2，关联方界定中的法律问题尽管上述规则确定了关联方的判断标准，但在实践中对关联交易进行判断并非易事。现行规则对基金关联方界定的着重于是否存在“重大利益关系”。从有限列举的主体——“确基金管理人、基金托管人、基金管理人的股东”与基金产品间的关系，只能看出“重大利益关系”至少包含“控制或产生重大影响”的含义。“重大利益关系”本身并非一个标准的法律概念，存在内涵不明的问题。而“控制或重大影响”的判断，更是存在外延模糊的问题。从规则层面，仅《证监会上市公司信息披露管理办法》，《企业会计准则第36号——关联方披露》，《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》有相关界定，并且三者在“法人股东”、“核心关联人（自然人股东）”、“核心关联人（公司董监高）”、核心关联人的亲属的认定标准存在差异。【我司应对】我司对关联交易认定应分为两种口径：1，对内进行关联交易审查时，应从严厘定判断标准，确定较为宽泛的关联方范围，建立并维护具体基金产品的关联方名单。对与名单内主体发生的交易审慎核查，做好相关的调查和评估工作，确保交易的公平、合法，并妥善存档相关证据材料；2，对外口径，可以对“重大利害关系”、“控制和重大影响”进行外延较为局限的解释，以不构成“重大利害关系”或“控制和重大影响”，不是“主要关联方”等作为抗辩手段。（二）交易的行为1《证券投资基金信息披露编报规则第3号》第七条：（一）关联方关系：披露基金管理人、基金托管人、基金管理人的股东等与基金存在重大利益关系的主要关联方的名称及关联关系。2《基金管理公司年度报告内容与格式准则》：第二十七条关联方包括：（一）实质上有能力控制公司或公司管理的基金或对公司或基金运作施加重大影响的各方，如公司的控股股东、基金的托管人等；（二）公司管理的基金实质上有能力控制或对其运作施加重大影响的各方，如被基金投资的上市公司《基金法》七十四条、《证券投资基金信息披露编报规则第3号》3的相关规直接列举了可以被认定为关联交易的具体交易行为，具体包括：1、与基金管理人及其关联方的交易1）管理人提取管理费2）通过关联方席位进行交易；【案例1】与关联券商高佣金分仓：即通过在股票市场上的频繁交易为关联券商增加佣金分仓、为基金管理人谋取交易回扣，但基金业绩并未提升。高佣金分仓、高交易量背后是基金管理公司利用过度交易与关联券商共同蚕食基金持有人利益。3）为关联股东股票托盘（1）关联交易为与关联股东先后重仓持有同一家上市公司股票【案例2】某券商发布公告对某持股比例已超过10%的上市公司进行增持，与此同时，该股票也是这家券商控股的基金管理公司旗下基金的重仓股，在券商进行增仓前后，该基金管理公司旗下数只基金也对股票进行了增持。【案例3】基金管理人通过配合关联股东参与其所投资上市公司的增发配售，从而为关联股东输送利益又为自身谋取回扣。尤其在该等公司股票发行困难之际，基金管理人运用管理的基金财产申购该等股票，上市公司通过第三方向其支付接盘费，基金管理人、其关联股东、上市公司三方分享利益，而基金的投资者承担较大的投资风险。（2）基金管理人、其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券。2、与托管人之间的交易1）同一管理人旗下所有基金的托管费；2）进行银行间同业市场的证券交易3、同一基金管理人旗下基金之间的交易同一基金管理人旗下基金之间的交易并不是上述规则明确列举的关联交易形式之一。但该等基金接受基金管理人的同一控制，交易实质上是管理人双方代理行为，存在利益冲突，且交易导致权益的转移，满足关联交易的构成要件。1）倒仓，即同一家管理公司的两只基金双方通过事先约定的价格、数量和时间，在市场上进行交易的行为。【案例4】基金管理公司为了扩大基金规模，吸引更多投资者购买其设立的基金，通过关联交易着力打造几只明星基金来提高自身知名度，关联交易中托盘基金承受巨大风险。2）专户产品投资公募产品4、其他重大关联交易相关的法律规范对交易行为做了上述的有限列举，同时明确“基金关联方关系及关联交易的界定应当符合国家法律法规和中国证监会的有关规定”，应披露的关联方交易包括但不限于上述列举的具体情形等。因此对于交易行为是否构成3《证券投资基金信息披露编报规则第3号》第七条：应披露的关联方交易包括但不限于：1.通过关联方席位进行的交易：2.关联方报酬；3.与关联方进行银行间同业市场的债券（含回购）交易关联交易，还应考虑交易行为是否具有“利益冲突与权益的转移【我司应对】对于法律规范明确列举的关联方、关联交易行为，我司按照《证券投资基金信息披露编报规则第3号》的要求予以披露。对基金主要关联方应披露其名称及关联关系。当基金与其关联方发生交易时，列示关联交易的类型、交易金额、定价政策及确认该种交易是在正常业务中按照一般商业条款而订立的声明。三关联交易的监管态度及公司应对措施（一）关联交易的合法性问题对《基金法》第七十四条进行反对性解释，可以得出法律仅对不正当的关联交易予以禁止。就关联交易，只要保证持有人利益优先、以市场价格执行、履行适当的决策程序、进行信息披露便具有合法性。4如中国证券监督管理委员会机构部函[2015]382号文5明确ETF基金按照完全按照有关指数构成比例。买卖管理人及其关联方证券或承销期内承销售的证券，是为监管机构所允许的。同时《关于进一步规范管理关联交易有关事宜的公告》6对同一金融机构法人的所有债券账户之间的进行债券交易予以特别规定，一律视为不正当交易。因此同一基金管理公司管理的不同企业年金基金及其他资产之间、同一基金管理公司管理的所有债券账户相互之间、同一企业年金基金的不同投资组合之间不得相互进行债券交易；（二）公司应对措施1，公司制度完善方面完善公平交易制度，进一步量化同向交易与反向交易的监控指标。要求投资经理提供合理解释，并妥善保存相关记录。制定完善的隔离墙制度。如在公募基金和专户理财业务的管理人员之间设置隔离，让相关的投资决策者在不考虑其他业务利益的情况下独立地进行投资决策。制定完善的关联审批制度，尤其对关联方之间的交易审慎核查，准确判断交易的实质，是否具有正当性。对法律明确禁止的关联交易严格禁止，对通过公司层面审查准予进行的关联交易监督其执行情况。4《公开募集证券投资基金运作管理办法》第三十三条：基金管理人运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当符合基金的投资目标和投资策略，遵循持有人利益优先原则，防范利益冲突，建立健全内部审批机制和评估机制，按照市场公平合理价格执行。相关交易必须事先得到基金托管人的同意，并按法律法规予以披露。重大关联交易应提交基金管理人董事会审议，并经过三分之二以上的独立董事通过。基金管理人董事会应至少每半年对关联交易事项进行审查。5关于同意完全按照指数构成比例投资的基金品种按照《基金法》规定从事关联交易的复函：同意完全按照有关指数构成比例进行证券投资的基金品种买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销售的证券。基金管理人应该按照法律法规的规定履行相关程序后从事上述关联交易行为，并履行信息披露义务。6关于进一步规范管理关联交易有关事宜的公告（中汇交公告〔2013〕35号）：同一金融机构法人的所有债券账户之间不得进行债券交易。具体范围如下：2证券公司、基金管理公司、保险资产管理公司等投资管理人管理的不同企业年金基金及其他资产之间不得相互进行债券交易；同一企业年金基金的不同投资组合之间不得相互进行债券交易。5、同一基金管理公司管理的所有债券账户相互之间不得进行债券交易。2，分散投资尽管共同重仓持股，倒仓等不一定构成不正当的关联交易，但是频繁操作同一只股票，会有虚增交易量、影响证券价格之嫌，容易被监管机构认定为操纵证券市场。因此基金经理分散投资，避免我司所管理的基金产品同时重仓持有同一股票，避免同时购买或出售某一证券这一现象。如未能避免应做出合理解释，如通交易的做出符合公司的选股或交易策略，或基于有准确来源或出处的公开信息或研究报告做出的合理判断等。